GENEL MÜDÜRLÜĞÜMÜZE BAĞLI KIRKA BOR İŞLETME MÜDÜRLÜĞÜNÜN İHTİYACI OLAN AÇIK OCAKTAN TÜVENAN CEVHER VE ARADEKAPAJ NAKLİYESİ; KATI KİL ATIK MALZEMENİN TAŞINMASI VE FABRİKALARA CEVHER YÜKLEME, NAKLİYE, BESLEME İLE KÜL ATIK TAŞIMA İŞİ

2024/993067 İhale Kayıt Numaralı “ Genel Müdürlüğümüze Bağlı Kırka Bor İşletme Müdürlüğünün İhtiyacı Olan Açık Ocaktan Tüvenan Cevher ve Aradekapaj Nakliyesi; Katı Kil Atık Malzemenin Taşınması ve Fabrikalara Cevher Yükleme, Nakliye, Besleme İle Kül Atık Taşıma İşi ” İhalesi

Hasis İnş. San. Tic. Ltd. Şti.,

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü ,

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 05.09.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Genel Müdürlüğümüze Bağlı Kırka Bor İşletme Müdürlüğünün İhtiyacı Olan Açık Ocaktan Tüvenan Cevher ve Aradekapaj Nakliyesi; Katı Kil Atık Malzemenin Taşınması ve Fabrikalara Cevher Yükleme, Nakliye, Besleme İle Kül Atık Taşıma İşi ” ihalesine ilişkin olarak Hasis İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin 20.09.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.09.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.10.2024 tarih ve 164688 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.10.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2024/1202 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Lider İnş. Tem. Gıda Nak. Pey. Özel Güv. Sist. Taah. Otom. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin ve mali yeterlilik koşullarının uygun olmadığı için teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şöyle ki;
1) Söz konusu istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, ihale konusu işin gerektirdiği benzer iş tanımında yer alan “ her türlü kasalı ve/veya damperli kamyon, tır ile yapılan nakliye işleri veya iş makineleri ile yapılan her türlü yükleme ve taşıma işleri ” ile örtüşmediği, anılan iş deneyim belgesinin içerisinde araç kiralama ve personel çalıştırma gibi benzer iş tanımına uymayan iş kalemleri yer alıyorsa, İdari Şartname’de belirtilen benzer işler tanımına uyan iş kalemlerinin dikkate alınarak, diğer kalemlerin iş deneyim belgesi tutarından düşülmesi gerektiği, ayrıca söz konusu iş deneyim belgesindeki OKAS kodlarının, ihale konusu işin gerektirdiği iş kodları ile uyumlu olmadığı, bu durumun da iş deneyim belgesinin ihale şartlarına uygun olmadığını gösterdiği, dolayısıyla anılan iş deneyim belgesinin ihale konusu benzer iş kapsamında olmadığı ve/veya ihalede yazılı benzer iş tanımına uygun olan kısmının İdari Şartname’deki asgari oranı sağlamadığı,
2) Söz konusu istekli tarafından, ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin olarak bilgi ve belgelerin ilgili yeterlilik kriterlerini karşılamadığı, dolayısıyla bahse konu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, … istenilmesi zorunludur.
…
(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;
a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,
… ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir… ” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.
(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.
…
(5) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde ortakların iş deneyim tutarı, iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak belirlenir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır. … ” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde
“ 2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Genel Müdürlüğümüze bağlı Kırka Bor İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı olan, Açık Ocaktan Tüvenan Cevher ve Ara Dekapaj Nakliyesi Katı Kil Atık Malzemenin Taşınması ve Fabrikalara Cevher Yükleme, Nakliye Besleme ile Kül Atık Taşıma İşi Hizmet Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
…
e) Miktarı: 7.490.000 ton Açık Ocaktan Tüvenan Cevher ve Aradekapaj Nakliyesi; fabrikalara cevher yükleme, nakliye ve besleme ile kül atık nakliyesi 2.500.000 ton Katı Atık Malzemenin Taşınması
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kırka Bor İşletme Müdürlüğü Kırka/Seyitgazi/ESKİŞEHİR, teknik şartnamede belirtilen güzergâh ve varış noktaları .” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri, sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.
…
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Aşağıda yer alan hizmet kollarından biri ya da bir kaçının yer aldığı iş deneyimi gösteren belgelere ilişkin işler, benzer iş olarak kabul edilecektir.
1. Her türlü kasalı ve/veya damperli kamyon, tır ile yapılan nakliye işleri, 2. İş makineleri ile yapılan her türlü yükleme ve taşıma işleri,
…” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin ekinde yer alan tabloda “ Okas Kodu: 60000000, Okas Açıklaması: Malzeme Nakli ” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalenin Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “ Genel Müdürlüğe Bağlı Kırka Bor İşletme Müdürlüğünün İhtiyacı Olan Açık Ocaktan Tüvenan Cevher ve Aradekapaj Nakliyesi; Katı Kil Atık Malzemenin Taşınması ve Fabrikalara Cevher Yükleme, Nakliye, Besleme İle Kül Atık Taşıma ” işi olduğu, 05.09.2024 tarihinde açık ihale usulü ile e-teklif alınarak gerçekleştirildiği, 09.09.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile Lider İnş. Tem. Gıda Nak. Pey. Öz. Güv. Sist. Taah. Otom. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, başvuru sahibi Hasis İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.
İdari Şartname’de, mesleki ve teknik yeterliğinin belirlenmesi amacıyla, ihaleye katılacak isteklilerden, teklif ettikleri bedelin % 20'sinden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istendiği, benzer iş tanımının ise “ 1. Her türlü kasalı ve/veya damperli kamyon, tır ile yapılan nakliye işleri ” ve/veya “ 2. İş makineleri ile yapılan her türlü yükleme ve taşıma işleri ” olarak belirlendiği görülmüştür.
İhale üzerinde bırakılan istekli olan Lider İnş. Tem. Gıda Nak. Pey. Öz. Güv. Sist. Taah. Otom. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yeterlik bilgileri tablosuna EKAP’ta kayıtlı olan “ 2019/392835-4246991-1-1 ” sayılı iş deneyim belgesinin yüklendiği, EKAP üzerinden yapılan sorgulama sonucunda söz konusu iş deneyim belgesinin Ankara Büyükşehir Belediyesi Kent Estetiği Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen iş bitirme belgesi olduğu, yüklenicinin iş ortaklığı olduğu ve ortaklık oranının “ Lider İnşaat Temizlik Gıda Nakliyat Peyzaj Özel Güvenlik Sistemleri Taahhüt Otom. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. - 51,00%; As-Şel El. Med. Peyzaj Tem. İnş. Öz. Güv. San. Tic. Ltd. Şti. - 49,00% ” şeklinde belirtildiği, söz konusu belgede işin adının “ Evsel Atık Transferi Hizmet Alımı İşi ” olduğu, iş tanımının “Ankara ili sınırları içerisinde oluşan atıkların 2872 sayılı Çevre Kanunu ve Katı Atıkların Kontrolü Yönetmeliği doğrultusunda tekniğine uygun olarak Mamak ve Sincan Katı Atık Düzenli Depolama ve Bertaraf Tesislerine sözleşmede belirtilen sürede taşınması işi ile ilgili tüm işlemler ” olduğu, ihale tarihinin “16.09.2019” sözleşme tarihinin “31.08.2020” , kabul tarihinin “07.03.2023” , belge tutarının ise “22.444.219,97 TRY” olduğu,
Anılan isteklinin teklif fiyatının 286.550.000,00 TL olduğu, karşılaması gereken asgari iş deneyim tutarının ( 286.550.000,00 TL x0,20) 57.310.000,00 TL olduğu, istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin karşılaması gereken tutarın güncellenmiş halinin 177.119.592,42 TL olduğu, ancak i ş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde ortakların iş deneyim tutarının, iş ortaklığındaki hisse oranının esas alınarak belirleneceği, dolayısıyla Lider İnşaat İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sahip olduğu iş deneyim tutarının 90.330.992,1342 TL olduğu ( 177.119.592,42 x 0,51 ), bu kapsamda belgenin konusunun benzer iş tanımına uygun olduğu, belge tutarının istenilen iş deneyim tutarını karşıladığı, belgeye konu işin kabul işleminin, ihale ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içerisinde 07.03.2023 tarihinde tamamlandığı ve belgenin ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde tanzim edildiği anlaşılmıştır.
Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; iddiaya konu istekli tarafından yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen iş deneyimini gösterir belgeye konu işin benzer iş tanımına uygun olduğu, belge tutarının istenilen yeterlik kriterini karşıladığı, belgeye konu işin kabul işleminin, ihale ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içerisinde olduğu ve belgenin ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde tanzim edildiği görüldüğünden başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, başvuruya konu ihalede okas kodunun “60000000” olduğu ve okas açıklamasının “Malzeme Nakli” şeklinde olduğu görülmüştür. Ancak, ihale konusu iş kapsamında iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulması istenilen iş deneyim belgelerinin okas koduna uygun olması gerektiği yönünde bir değerlendirmenin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde yapılamayacağı anlaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35’inci maddesinde “(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;
a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,
b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,
her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.
(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;
a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini,
b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi sunar.
(3) Adayın veya isteklinin ikinci fıkra uyarınca sunduğu belgelerde;
a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),
b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),
c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,
ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir...” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “(1) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;
a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,
b) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını gösteren belgenin, her ikisinin de idarelerce istenilmesi zorunludur. …
(4) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.
(5) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen hizmet işlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.
(6) İş hacmini gösteren belgelere ilişkin kriterler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:
a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, toplam cironun teklif edilen bedelin % 25’inden, hizmet işleri ile ilgili cironun ise teklif edilen bedelin % 15’inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir… Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir…” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.
a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,
b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H) sunmaları gerekmektedir.
Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;
a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),
b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),
c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,
ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.
…
7.4.3. İstekli tarafından;
a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,
b) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını gösteren belgeler,
birinin sunulması yeterlidir.
Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını tevsik etmek üzere; yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belge sunulur.
Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen hizmet işlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.
Toplam cironun teklif edilen bedelin % 20'sinden, hizmet işleri ile ilgili cironun ise teklif edilen bedelin % 12'sinden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir…” düzenlemesi bulunmaktadır.
İlgili düzenlemeler doğrultusunda, ihaleye katılan isteklilerin ekonomik ve mali yeterliliğini göstermek üzere, isteklilerin yılsonu bilançosunda veya eşdeğer belgelerde, isteklinin öngörüldüğü şekilde hesaplanan cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması gerektiği, yine isteklinin yılsonu toplam cirosunun, isteklinin teklif bedelinin % 20’sinden veya hizmet işleri ile ilgili cirosunun isteklinin teklif bedelinin % 15’inden az olmaması gerektiği anlaşılmıştır.
İhale üzerinde bırakılan Lider İnş. Tem. Gıda Nak. Pey. Öz. Güv. Sist. Taah. Otom. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda, isteklinin 2023 yılı, yıl sonu bilançosunda yaklaşık olarak cari oranın 1,0073, öz kaynak oranının 0,6284 ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,00 olarak beyan edildiği, beyan edilen oranların ilgili yeterlik kriterlerini karşıladığı ve idarenin ilgili mali tablolarına ilişkin sorgulamalar ile uyumlu olduğu görülmüştür. Anılan isteklinin teklif bedelinin 286.550.000,00 TL olduğu, bu durumda istekli tarafından sunulması gereken asgari ciro tutarının 57.310.000,00 TL olduğu, istekli tarafından 2023 yılı, yılsonu gelir tablosuna dayanılarak beyan edilen ciro tutarının (**.***.556,46 TL) istenilen iş hacmi tutarını karşıladığı görülmüştür.
Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; iddiaya konu istekli tarafından ekonomik ve mali yeterlilik kriterlerinin karşılandığı anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde " başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.

2024/993067 İhale Kayıt Numaralı “ Genel Müdürlüğümüze Bağlı Kırka Bor İşletme Müdürlüğünün İhtiyacı Olan Açık Ocaktan Tüvenan Cevher ve Aradekapaj Nakliyesi; Katı Kil Atık Malzemenin Taşınması ve Fabrikalara Cevher Yükleme, Nakliye, Besleme ile Kül Atık Taşıma İşi ” İhalesi

Halil ÇALIK,

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü ,

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 05.09.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Genel Müdürlüğümüze Bağlı Kırka Bor İşletme Müdürlüğünün İhtiyacı Olan Açık Ocaktan Tüvenan Cevher ve Aradekapaj Nakliyesi; Katı Kil Atık Malzemenin Taşınması ve Fabrikalara Cevher Yükleme, Nakliye, Besleme ile Kül Atık Taşıma İşi ” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık ’ın 29.08.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.09.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.09.2024 tarih ve 161709 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.09.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2024/1113 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 5.22’nci maddesinde yer alan düzenlemede, işin sürmesi veya kabul işlemlerinin tamamlanması gibi bir ayrıma gidilmeden işyerinde meydana gelecek iş kazalarının derhal ve süresi içinde ilgili kurumlara yazılı olarak bildirmeme, geç bildirme ve iş kazası veya iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili nedenlerden doğabilecek hukuki, mali ve cezai sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu kabul edilerek hakediş veya kesin teminattan kesinti yapılarak tahsil edileceğinin belirtildiği, anılan düzenlemeden işin kabulü yapılmadan önce iş devam ederken kesin teminattan kesinti yapılmasının mümkün kılındığı; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idare tarafından yüklenicinin kusurundan kaynaklanan hasar ve giderlerin bedellerinin işin sürerken veya tamamlanmış olması durumlarına göre hakediş veya teminattan kesinti yapılmasının öngörüldüğü, söz konusu Genel Şartname maddesi ile 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde yer alan hüküm gereğince kesin teminattan kesinti yapma veya gelir kaydedilmesi işleminin işin bitiminde olabileceği, mevzuat gereği kesin teminattan iş devam ederken kesinti yapılamasının mümkün bulunmadığı, bahse konu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,
b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,
Anılan Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde
“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: ...
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.
d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.
e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.
f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.
g) Sözleşmenin 16’ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.
18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklamaları,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.
Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.
Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.
Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.” hükmü,
Anılan Şartname’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.
Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Genel Müdürlüğümüze bağlı Kırka Bor İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı olan, Açık Ocaktan Tüvenan Cevher ve Ara Dekapaj Nakliyesi Katı Kil Atık Malzemenin Taşınması ve Fabrikalara Cevher Yükleme, Nakliye Besleme ile Kül Atık Taşıma İşi Hizmet Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
…
e) Miktarı: 7.490.000 ton Açık Ocaktan Tüvenan Cevher ve Aradekapaj Nakliyesi; fabrikalara cevher yükleme, nakliye ve besleme ile kül atık nakliyesi 2.500.000 ton Katı Atık Malzemenin Taşınması
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kırka Bor İşletme Müdürlüğü Kırka/Seyitgazi/ESKİŞEHİR, teknik şartnamede belirtilen güzergâh ve varış noktaları .” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde
“ … 11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:
11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.
11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.
11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.
11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz .” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları” başlıklı 5’inci maddesinde “… 5.22. İşyerinde meydana gelecek iş kazaları derhal ve süresi içinde YÜKLENİCİ tarafından ilgili Kurumlara ve TEŞEKKÜL’e yazılı olarak bildirecek, bildirmeme, geç bildirme ve iş kazası veya iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili nedenlerden doğabilecek hukuki, mali ve cezai sorumluluk tümüyle YÜKLENİCİ’ye ait olacaktır. YÜKLENİCİ’nin, doğacak zarar ve ziyanı ödememesi veya TEŞEKKÜL’e bir zarar doğması halinde, zarar bedeli YÜKLENİCİ’nin hakedişlerinden kesilir, hakedişin yetmemesi halinde YÜKLENİCİ’nin kesin teminatından ve yasal yollardan tahsil edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihalenin Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “ Genel Müdürlüğe Bağlı Kırka Bor İşletme Müdürlüğünün İhtiyacı Olan Açık Ocaktan Tüvenan Cevher ve Aradekapaj Nakliyesi; Katı Kil Atık Malzemenin Taşınması ve Fabrikalara Cevher Yükleme, Nakliye, Besleme ile Kül Atık Taşıma ” işi olduğu, 05.09.2024 tarihinde açık ihale usulü ile e-teklif alınarak gerçekleştirildiği, 09.09.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile Lider İnş. Tem. Gıda Nak. Pey. Öz. Güv. Sist. Taah. Otom. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak, Hasis İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.
İtirazen şikâyete konu Teknik Şartname düzenlemesi incelendiğinde; işyerinde meydana gelecek iş kazalarının derhal ve süresi içinde yüklenici tarafından ilgili kurumlara yazılı olarak bildirileceği, bildirmeme, geç bildirme ve iş kazası veya iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili nedenlerden doğabilecek hukuki, mali ve cezai sorumluluğun tümüyle yükleniciye ait olacağı, yüklenicinin doğacak zarar ve ziyanı ödememesi veya teşekküle bir zarar doğması halinde, zarar bedelinin yüklenicinin hakedişlerinden kesileceği, hakedişin yetmemesi halinde yüklenicinin kesin teminatından ve yasal yollardan tahsil edileceği anlaşılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir.
Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde, hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye geri verileceği ifade edilmiştir.
Bununla birlikte, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 32’nci maddesinde sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesileceğinin belirtildiği, söz konusu Genel Şartname düzenlemesinde idare tarafından yüklenicinin kusurundan kaynaklanan hasar ve giderlerin bedellerinin işin gerçekleştirme şekil ve durumuna göre, başka bir deyişle işin sürerken veya tamamlanmış olması durumlarına göre hakediş veya teminattan kesinti yapılmasının öngörüldüğü, söz konusu Genel Şartname maddesi ile 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde yer alan hükümler gereğince kesin teminattan kesinti yapma veya gelir kaydedilmesi işleminin işin bitiminde olabileceği hususu göz önüne alındığında sözleşmeye konu iş devam ederken hakedişlerden, işin tamamlandıktan sonra bu durumların tespiti halinde kesin teminattan kesinti yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Netice olarak, kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedilebileceği ve kesinti yapılabileceği hallerin sınırlı olarak belirlendiği, ihale dokümanı düzenlemeleri ile bu hallerin genişletilemeyeceği, buna göre iş devam ederken yapılacak kesintilerin hakedişlerden, işin tamamlanması aşamasında yapılacak kesintilerin ise kesin teminattan yapılabileceği, şikâyete konu Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde iş devam ederken doğrudan kesin teminatta kesinti yapılacağına ilişkin bir ifadeye yer verilmediği, söz konusu düzenlemenin “… hakedişin yetmemesi halinde YÜKLENİCİ’nin kesin teminatından ve yasal yollardan tahsil edilir.” şeklinde olduğu, kesin teminattan kesintinin yasal yollardan yapılacağının ifade edildiği, bu hususların idarenin şikâyete vermiş olduğu cevapta da belirtildiği, iddia konusu düzenlemenin mevcut haliyle iş devam ederken kesin teminattan kesinti yapılmasına yönelik olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde " başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.