2023/MK-40

Karar Metni

Devlet Su İşleri 4. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2021/441088 ihale kayıt numaralı "Göksu Havzası Yamaç Arazileri Sulaması İkmali" ihalesine ilişkin olarak, Ziver İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Pazarlama Sanayi Ticaret Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.I-2039 sayılı karar ile “ 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Medsa* Enerji İnş. ve Tur. A.Ş.- Arhat Enerji A.Ş. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 10. İdare Mahkemesinin 27.01.2022 tarihli ve E:2021/2553, K:2022/73 sayılı kararı ile "dava konusu işlemin iptaline" karar verilmiştir.

Mahkeme kararı gereklerini yerine getirmek üzere Kamu İhale Kurulu'nun 02.03.2022 tarihli ve 2022/MK-63 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla " ...1- Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararının (a) başlıklı iddiasına yönelik değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine " karar verilmiştir.

Kurum tarafından anılan Mahkeme kararının temyizi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 26.10.2022 tarihli ve E:2022/1359, K:2022/3877 sayılı kararı ile ".Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, iş bitirme suretiyle elde edilecek belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşlar dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, ihaleye katılan tüzel kişilerin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması hâlinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, sunulacak ortaklık tespit belgesinin ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmesi gerektiği, ihalede tüzel kişi tarafından iş deneyim tespit belgesinin düzenlendiği tarihten geriye doğru son 1 yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması gerektiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde değişiklik yapılmasına ilişkin 7161 sayılı Vergi Kanunları ↗ ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 30. maddesinin gerekçesinde "...tüzel kişinin ortağına ait belgelerin kullanabilme şartlarına ilişkin uygulamada ortaya çıkan ve rekabet ortamını bozan sonuçların kaldırılması ve belge sahiplerinin sorumlu olarak tecrübe ve birikimlerini doğrudan tüzel kişiye ve ihale konusu işe yansıtmasını sağlamak amacıyla belgesi kullanılan ortağın tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili olması şartı getirilmektedir…" açıklamasına yer verilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ↗ uyarınca, anonim şirketlerin temsil ve yönetim yetkisinin yönetim kuruluna ait olduğu, yönetim kurulunun bu yetkisini, bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devredebileceği, en az bir yönetim kurulu üyesinin temsil yetkisini haiz olmasının şart olduğu, şirketi temsile yetkili kişilerin ve bunların temsil şekillerini gösteren yönetim kurulu kararının tescil ve ilan ettirileceği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, davacı iş ortaklığının pilot ortağı Medsa* A.Ş.'nin %51 oranında hissesine sahip bulunan ve yönetim kurulu üyesi olan Feyzulla* BATU*'a ait iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatta aranılan sürede "4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olunması" şartının sağlanıp sağlanmadığı, bu kapsamda davacıların iddia ettiği üzere şirketi münferiden temsile yetkili başka bir kişi ilan edilmiş olsa da söz konusu temsil ve yönetime ilişkin şartın yönetim kurulu üyeliği ile de sağlanıp sağlanamayacağı hususlarından kaynaklanmaktadır.

Davacı iş ortaklığının pilot ortağı Medsa* A.Ş. tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosunda, İdari Şartnamenin 7.5.1. maddesi uyarınca Feyzulla* BATU* adına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nce düzenlenen 13/12/2018 tarih ve 25435-Y-KD-277-1 numaralı iş denetleme belgesinin beyan edildiği, ilgili mevzuat ve İdarî Şartnamenin 7.1.ğ maddesi uyarınca düzenlenen 10/09/2021 tarihli Ortaklık Tespit Belgesinin sunulduğu, bu belgede iş deneyim belgesi kullanılan söz konusu ortağın temsil ve yönetim yetkisine ilişkin olarak 15/05/2020 tarih ve 10079 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi'nin belirtildiği, belge üzerinde, "Başvuru sahibi tüzel kişiye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca Medsa* A.Ş.'nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip olduğu ve bu sürede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ↗'na göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağı olduğu tespit edilmiştir." beyanının bulunduğu, müdahil şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan dava konusu Kurul kararıyla, söz konusu kişinin "iş denetleme belgesinin kullanılabilmesi için mevzuatın aradığı geriye doğru bir yıl boyunca kesintisiz olarak 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olmadığı"ndan bahisle davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.

Medsa* A.Ş. ile ilgili Ticaret Sicili Gazetelerinin ve dosyadaki diğer belgelerin incelenmesinden, 30/05/2019 tarih ve 9840 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde, "Yeni atanan temsilciler" başlığı altında "... Feyzulla* BATU*; aksi karar alınıncaya kadar (Teknik Müdür) temsile yetkili olarak seçilmiştir.", "Yetki şekli: Münferiden temsile yetkilidir."; 15/05/2020 tarih ve 10079 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, "Yönetim Kurulu/Yetkililer başlığı altında "... Feyzulla* BATU* 08/05/2023 tarihine kadar Yönetim Kurulu üyesi olarak seçilmiştir.", "... Feyzulla* BATU* 1 yıl için Yönetim Kurulu Başkan Vekili olarak seçilmiştir.", "Yeni Atanan Temsilciler" başlığı altında "... Deni* Satılmı* 08/05/2023 tarihine kadar temsile yetkili olarak seçilmiştir. Yetki Şekli: Münferiden Temsile Yetkilidir.", "Görev dağılımındaki değişiklikler" başlığı altında "Daha önceden (Teknik Müdür) temsile yetkili görevi olan Feyzulla* BATU*'un önceki bu görevi sona ermiştir." ilanına yer verildiği, bu ilanın dayanağı olan 08/05/2020 tarih ve 2020/02 no.lu Yönetim Kurulu Kararında, "şirket yönetim kurulu üyelerinden ... Deni* Satılmı* münferiden atacağı imzaları ile 3 yıl süre ile temsil ve ilzam etmelerine Oybirliği ile karar verilmiştir." ibaresinin yer aldığı anlaşılmıştır.

İhalede iş deneyim belgesi kullanılacak olan ortağın en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, belge sahibi ortağın, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihaleler kapsamında imzalanan sözleşmelerin yürütülmesi bakımından tüzel kişiliğin temsil ve yönetim yetkisine sahip olması ve sahip olduğu bu yönetim ve temsil yetkisinin de en az bir yıldır devam ediyor olması şarttır. Bunun için ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ayrıca ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyim belgesini kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyim belgesi sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.

Tüzel kişinin anonim şirket olması durumunda, 6102 sayılı Kanun'un 365 ve devamı maddelerinde yer alan anonim şirketlerin temsil ve yönetim yetkisine ilişkin kuralların, 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi ve ilgili diğer mevzuatta yer alan kurallar ile birlikte uygulanması gerekmektedir.

30/05/2019 tarih ve 9840 sayılı Ticaret Sicili Gazetesind* Feyzulla* BATU*'un aksi karar alınıncaya kadar Medsa* A.Ş.'de, temsile yetkili (Teknik Müdür) olduğu ilan edilmiştir. İhale dosyasına sunulan Ortaklık Tespit Belgesi'nde belirtilen 15/05/2020 tarih ve 10079 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde ise, anılan kişi yönetim kurulu üyesi ve yönetim kurulu başkan vekili olarak seçilmiş olmakla birlikte, (Teknik Müdür) temsile yetkili görevinin sona erdiği ve diğer yönetim kurulu üyesi Deni* Satılmı*'ın ise münferiden temsile yetkili olarak seçildiği ilan edilmiştir.

Temyize konu mahkeme kararında, ihalede iş deneyim belgesi kullanılan Feyzulla* BATU*'un "şirketi yönetim kurulu üyesi olarak temsile yetkili olduğu" gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının iptaline karar verilmiş ise de, davacı iş ortaklığının pilot ortağı Medsa* A.Ş. yönetim kurulunun şirketi temsile yetkili kişinin seçimine ilişkin kararlarının bulunduğu, anılan kişinin "aksi karar alınıncaya kadar" temsile yetkili seçildiği, 08/05/2020 tarih ve 2020/02 no.lu Yönetim Kurulu kararında "yönetim kurulu üyelerinden Deni* Satılmı*'ın 3 yıl süre ile münferiden şirketi temsil ve ilzam etmesine" karar verildiğinin, bu yönetim kurulu kararı dayanak alınarak yapılan 15/05/2020 tarih ve 10079 sayılı Ticaret Sicili Gazetesindeki ilanda da Feyzulla* BATU*'un temsile yetkili görevinin sona erdiğinin belirtildiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, iş deneyim belgesi kullanılan Feyzulla* BATU*'un yönetim kurulu üyesi olarak şirketi temsile yetkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, ihalede iş deneyim belgesi kullanılan kişinin şirketi temsil yetkisi bulunmadığından ve bu kişiye "sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsil ve yönetim yetkisi" verildiğine dair herhangi bir belge de ibraz edilmediğinden, ihalede iş deneyim belgesi kullanılan Feyzulla* BATU*'un, 4734 sayılı Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsil ve yönetim yetkisinin bulunmadığından bahisle tesis edilen davacı iş ortalığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır." gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu ↗’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Kamu İhale Kurulunun 02.03.2022 tarihli ve 2022/MK-63 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulu'nun 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.I-2039 sayılı kararının hukuken geçerliliğini koruduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.