2022/MK-154
Karar Metni
T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından yapılan 2020/292705 ihale kayıt numaralı “Kahramanmaraş Karakuz Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Arhat Enerji Anonim Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-773 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Arhat Enerji Anonim Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 18.10.2021 tarih ve E:2021/1213, K:2021/1384 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiştir.
Ankara 17. İdare Mahkemesinin anılan kararı için Arhat Enerji Anonim Şirketi tarafından Danıştay Onüçüncü Dairesinde temyiz başvurusunda bulunulmuş, bunun üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 15.02.2022 tarih ve E:2021/5212, K:2022/445 sayılı kararı ile … 1 ) Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunun 4. ve 11. maddelerinde yer alan iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2) Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunun 17. maddesinde yer alan iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından sınır değerin altında teklif sunan isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif açıklama yazısında, açıklama istenilen iş kalemleri listesi tablosu, sıralı analiz girdi tabloları, açıklama istenilen analiz girdileri tablosu ve açıklama istenmeyen analiz girdileri tablosunun gönderildiği anlaşılmıştır.
Açıklama istenilen iş kalemleri listesinde yer alan KBB-001 (Açıkta Kazı Yapılması) iş kalemine ait sıralı analiz girdi tablosunda B-07.D/3 poz numaralı "Yumuşak Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2200m)", B-07.D/4 poz numaralı "Kaya Harici Zemin Kazısı Nakli (2200m)", B-07.D/5 poz numaralı "Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2200m) girdilerine, KBB-03 (Ocak Sahalarında Kaya Kazılması ve Baraj Dolgusuna Konulması 4+KU) iş kalemine ait sıralı analiz girdi tablosunda B-07.D/3 poz numaralı "Kaya Nakli (1000)" girdisine, KBB-04 (Ocak Sahalarında Geçirimsiz Dolgu Malzemesinin Kazılması ve Baraj Dolgusuna Konulması 1 ) iş kalemine ait sıralı analiz girdi tablosunda B-07.D/3 poz numaralı "Geçirimsiz Malzeme Nakli (3200m)" girdisine, KBB-05 (Barajlarda Filtre Kum- Çakıl Malzemesi Konulması) iş kalemine ait sıralı analiz girdi tablosunda B-07.D/3 poz numaralı "Filtre Kum- Çakıl Malzemesi Nakli (9300m)" girdisine, KBB-33 (Yollarda Her Türlü Sandık, Ariyet ve Yol Kazısı Yapılması, Dolgu ve/veya Depoya Konulması) iş kalemine ait sıralı analiz girdi tablosunda B-07.D/3 poz numaralı "Yumuşak Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2550m)", B-07.D/4 poz numaralı "Kaya Harici Zemin Kazısı Nakli (2550m)", B-07.D/5 poz numaralı "Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2550m) girdilerine yer verilerek bu girdilere ilişkin açıklama istenilmiş, her girdinin birimi "m³" olarak belirtilmiş ve açıklama istenilen bu girdiler analiz girdileri listesinde de yer almış, analizlerde nakliye mesafelerine yer verilmekle birlikte bunun dışında herhangi bir bilgiye (nakliye formülü, zorluk katsayısı vb. gibi) yer verilmemiştir.
Davacı şirket tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Burka Yapı Enerji San. ve Tic. A.Ş., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi NVS İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunan HCA İnşaat A.Ş., ONH İnş. ve Tic. Taah. A.Ş. - Genel İnş. Ltd. Şti. iş ortaklığı ve Kayaoğlu İnş. San. ve Tic. A.Ş.'ce sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ↗'nun 38. maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği ↗'nin 45. maddesine aykırı olduğuna ilişkin olarak 18 iddia ile Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Dava dilekçesinde özetle, dava konusu kararın 7. maddesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli dışındaki diğer isteklilerin ve dolayısıyla NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin nakliye girdisine ilişkin açıklamalarının uygun bulunduğu belirtilmişse de, bu durum, açıkça mevzuata aykırı olduğu gibi, idarece hazırlanan analizlerde poz numaraları ile tarif edilen nakliye formülleri yerine fiyat teklifi ile açıklama yapılmasının mevzuata uygun olmadığı yönündeki ihale üzerinde bırakılan istekli ile ilgili yapılan değerlendirmeyle tamamen çeliştiği, hem ihale üzerinde bırakılan istekli, hem de NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin analizlerdeki nakliye girdileri için fiyat teklifi ile açıklama yaptıkları, dava konusu kararda yer alan bu açıklama şekli, idarece verilen analizlere ve analizlerde tanımlanan nakliye formüllerine tamamen aykırı olduğu, zira, idarece verilen analizde, nakliye girdisi için belirlenmiş bir nakliye formülü varsa, bu girdinin mutlaka idarenin belirlediği nakliye formülünün hiçbir değişiklik yapılmaksızın olduğu gibi kullanılmak suretiyle açıklanmasının hukuki bir zorunluluk olduğu, dolayısıyla, idarece nakliye formülü verilen nakliye girdisi ile ilgili olarak istekli tarafından yapılan açıklamada, hiçbir şekilde fiyat teklifinin kullanılmasının mümkün olmadığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamındaki KBB-01, KBB-03, KBB-04, KBB-05 ve KBB-33 numaralı iş kalemlerinin analizlerinde yer alan ve açıklanması istenen B-07.D/3, B-07.D/4 ve B-07.D/5 poz numaralı nakliye girdilerini, bu poz numaralarına ait DSİ 2020 yılı Birim Fiyat Listesindeki nakliye formülleri yerine fiyat teklifi kullanarak açıklayan ve bu suretle mevzuata aykırı şekilde kendisine haksız avantaj sağlayan NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin teklifinin, belirtilen gerekçeyle de reddedilmesinin hukuki bir zorunluluk olduğu iddialarına yer verildiği, dolayısıyla davacı şirketin iddialarının NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye yönelik olduğu, her ne kadar anılan şirketin başka bir gerekçeyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmekte ise de, NVS şirketinin nakliye formülünü kullanmadan fiyat teklifi ile açıklama yapmasının mevzuata aykırı olduğu ve bu gerekçeyle de değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır.
Kurul kararında NVS İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında nakliye için "Her türlü hafriyat malzemesinin (her türlü toprak, her türlü küskü, her türlü kaya), kum-çakıl malzemesinin, pasa malzemesinin, kırma taş malzemesinin, stabilize malzemesinin, filtre malzemesinin, her türlü geçirimsiz (kil), her türlü kazı/dolgu malzemesinin 1 tonunu 1 km’ye nakliyesi şeklinde Tokunç Taşımacılık’tan birim fiyat alındığı, alınan birim fiyatta nakliye formülleri kullanılmak suretiyle analiz girdilerine esas rayiçlerin oluşturulduğu belirtilmiştir.
NVS şirketi tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında KBB-01 iş kalemine ait B-07.D/3 poz numaralı "Yumuşak Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2200m)" girdi için 0,47-TL, B-07.D/4 poz numaralı "Kaya Harici Zemin Kazısı Nakli (2200m)" girdi için 0,32-TL, B-07.D/5 poz numaralı "Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2200m)" girdi için 0,64-TL; KBB-03 iş kalemine ait B-07.D/3 poz numaralı "Kaya Nakli (1000)" girdi için 0,73-TL; KBB-04 iş kalemine ait B-07.D/3 poz numaralı "Geçirimsiz Malzeme Nakli (3200m)"girdi için 1,83-TL; KBB-05 iş kalemine ait B-07.D/3 poz numaralı "Filtre Kum- Çakıl Malzemesi Nakli (9300m)" girdi için 4,35-TL; KBB-33 iş kalemine ait B-07.D/3 poz numaralı "Yumuşak Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2550m)" girdi için 0,47-TL, B-07.D/4 poz numaralı "Kaya Harici Zemin Kazısı Nakli (2550m)" girdi için 0,71-TL, B-07.D/5 poz numaralı "Kayalık Zemin Kazısı Nakli (2550m)" girdi için 0,40-TL olmak üzere fiyat açıklamasında bulunulmuştur.
Teklifi sınır değerin altında kalan isteklilere gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazılarında, açıklama istenecek iş kalemlerinde yer alan nakliye girdilerine ilişkin olarak formül belirtilmesinin idarenin takdirinde olduğu, idarece herhangi bir nakliye hesaplama formülü bilgisine yer verilmediği durumlarda, açıklamaların başka kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayınlanmış aynı poza ilişkin formüllerin kullanılması suretiyle yapılabileceği gibi, üçüncü kişilerden fiyat teklifi almak suretiyle de yapılabilir. İdarece poz numarası verilmek suretiyle açıklanması istenen iş kalemleri bakımından ise, anılan poza ilişkin formül kullanılarak açıklama yapılması gerekmektedir.
Bakılan davaya konu ihaleyi gerçekleştiren idarece açıklama istenilen iş kalemlerine ilişkin poz numaraları verilmekle DSİ Genel Müdürlüğü'nün Birim Fiyat Kitabı'nda belirtilen nakliye formüllerine atıf yapıldığından nakliye girdilerine ilişkin analizlerde yalnızca bu formüllerin kullanılarak açıklama yapılması gerektiği açıktır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında NVS şirketi tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında nakliye girdilerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alındığı, alınan fiyat teklifinin nakliye formülü de kullanılarak esas rayici oluşturduğu belirtilmiş ise de, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında açıklama istenilen iş kalemleri listesinde nakliye girdilerine yer verildiğinden ve anılan girdilere ait poz numaraları verilmek suretiyle DSİ Birim Fiyat Kitabı'na atıf yapıldığından yalnızca nakliye formülüyle açıklama yapılması gerekmekte olup anılan yöntemlerin birbirinden farklı olduğu, bu yöntemlerin bir arada kullanılmasının mümkün olmadığı, NVS şirketi tarafından iş kalemlerine ait nakliye girdilerine ilişkin olarak formül kullanılarak mı yoksa fiyat teklifi alınarak mı açıklama yapıldığının anlaşılamadığından yalnızca nakliye formülü kullanılarak açıklama yapılmışsa bu durumun somut olarak ortaya konulması ve iş kalemlerine ait nakliye girdilerinin yalnızca formül kullanılmak suretiyle açıklanıp açıklanmadığı tespit edilerek buna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak genel ifadelerle değerlendirme yapıldığı anlaşıldığından, NVS şirketi tarafından nakliye girdilerine ilişkin yapılan açıklamalar bakımından eksik inceleme sonucu tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.
3) Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvurusunun 10. maddesinde yer alan davaya konu iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesi;
Davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 10. maddesinin davaya konu kısmında, "fiyat tekliflerinin dayanağını teşkil etmesi gereken faturaların fiyat teklifine konu mala ve hizmete ilişkin olmadığı, fiyat tekliflerinin geçersiz olduğu, fiyat teklifi veren firmaların yasal defterlerinde son veya bir önceki geçici beyanname dönemi için fiyat teklifine konu mal ve hizmetin alış veya üretimine ilişkin kayıt bulunmadığı hâlde, sırf aşırı düşük teklif açıklaması yapılabilmesini sağlamak amacıyla gerçeğe aykırı şekilde fiyat teklifi düzenlendiği, fiyat teklifi veren kişi veya şirketlerin faal durumda olmadıkları, vergi ve oda kayıtlarının bulunmadığı..." iddialarına yer verildiği, davalı idarece söz konusu iddiaların soyut olarak değerlendirildiği, ancak anılan iddiaların somut bir duruma ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, ileri sürülen iddiaların soyut olarak değerlendirerek bu iddialar yönünden başvurunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk, anılan kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır…” gerekçeleriyle;
"1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddine,
2. Ankara 17. İdare Mahkemesi'nin 18/10/2021 tarih ve E:2021/1213, K:2021/1384 sayılı kararının, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin 4. ve 11. maddelerinde yer alan iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmında, ... bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının bu kısmı ...ONANMASINA,
3. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne;
4. Temyize konu Mahkeme kararının, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin 10. maddesinde yer alan davaya konu iddialar ile 17. maddesinde yer alan iddialar yönünden davanın reddine ilişkin kısmının ... BOZULMASINA,
5. Bu kısımlar yönünden DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE" karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu ↗’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 07.04.2021 tarihli ve 2021/UY.II-773 sayılı kararının, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin 10 ve 17. maddelerinde yer alan davaya konu iddialar yönünden iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin 10 ve 17. maddelerinde yer alan davaya konu iddiaların esasının yeniden incelenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.