2014/MK-401
Karar Metni
Anadolu Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca 16.03.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan 2012/17161İhale Kayıt Numaralı “Aylık 1095 İşçi İle 12 Aylık (01.07.2012/30.06.2013 Tarihleri Arasında) Genel Temizlik” ihalesine ilişkin olarak Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş. - Baybora Hizmet Temz. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 14.05.2012tarihli ve 2012/UH.I-2112sayılı kararı ile “Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Edessa Yemekhanecilik San. ve Tic. A.Ş. - Baybora Hiz. Tem. İnş. Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 16.07.2012 tarih ve E.2012/923 sayılı kararı ile dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiş olup, anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden 15.08.2012 tarih ve 2012/MK-266 sayılı Kurul kararı ile
1- 14.05.2012tarih ve 2012/UH.I-2112sayılı Kurul kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
Daha sonra Ankara 13. İdare Mahkemesinin 17.01.2013 tarih ve E:2012/293, K:2013/41 sayılı kararı ile “ dava konusu işlemin iptaline ” karar verilmiş olup, Kurum tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.
Temyiz incelemesi sonucunda, Danıştay 13. Dairesinin 12.02.2014 tarih ve E:2013/1367, K:2014/380 sayılı kararı ile … 4857 sayılı İş Kanunu ↗'nun "Engelli, Eski Hükümlü ve Terör Mağduru Çalıştırma Zorunluluğu" başlıklı 30. maddesinde, "İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör iş yerlerinde yüzde üç engelli, kamu iş yerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ↗ kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun ↗ 21 'inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla iş yeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.
Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında y arıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür, iş yerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.
…
Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'na tabi engelli sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14'üncü maddesinde belirtilen korumalı iş yerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, aynı Kanunun 72'nci ve 73'üncü maddelerinde sayılan ve 78'inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hâzinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hâzinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hâzinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hâzinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hâzinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. (Ek cümle: 31/07/2008-5797 S.K./10.mad) Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılıKanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanun'un Geçici 20'nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir." kuralına yer verilmiştir.
Temyize konu kararın, 4857 sayılı Kanun'da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken engelli işçiler için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu yönündeki gerekçe yerinde görülmekle beraber, davacıların çalıştırmayı öngördükleri engelli işçi sayısının ve bu işçilerin Hazine tarafından karşılanacak olan sigorta primine ait işveren hissesi tutarının doğru hesaplanıp hesaplanmadığının irdelenmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlığa konu ihaleye ait teknik şartnamenin "İşin niteliği, türü ve miktarı" başlıklı 1. maddesinde, ihale kapsamında temizliği yapılacak çeşitli illerdeki birimlere liste halinde yer verilmiş; anılan listenin 94. sırasına kadar, çeşitli illerde bulunan AÖF Bürosu, irtibat bürosu ve koordinatörlükler belirlenerek çalışacak işçi sayısına, 95. sıradan itibaren ise Üniversite'nin Eskişehir'de bulunan çeşitli birimlerinde çalışacak işçi sayısına yer verilmiş olup; diğer illerin her birinde çalıştırılacak işçi sayısının 50'nin altında olduğu, Eskişehir'de çalıştırılacak toplam işçi sayısının ise 958 olarak belirlendiği görülmektedir.
Bu durum karşısında; 4857 sayılı Kanun'un 30. maddesinde, aynı il sınırları içinde birden fazla iş yeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısının, toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı kurala bağlandığından, ihale kapsamında farklı illerde gerçekleştirilecek işlerde çalışacak engelli işçi sayısının belirlenmesinde her ilin ayrı ayrı değerlendirilmesi ve çalıştırılması zorunlu asgari engelli işçi sayısının, toplam işçi sayısının 50'nin üzerinde olduğu iller göz önünde bulundurularak hesaplanması gerekmektedir.
Bu noktadan hareketle, işverenlerin çalıştırmakla yükümlü oldukları yüzde üç oranındaki engelli işçilerin sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazine'ce karşılanacağından, isteklilerin teklif fiyatını bu düzenlemeye uygun olarak oluşturmaları gerektiği de açıktır.
Uyuşmazlıkta, davacı şirketlerin oluşturduğu ortak girişim tarafından çalıştırılmak zorunda olan asgari engelli işçi sayısı, toplam işçi sayısının 958 olduğu Eskişehir'de, Kanun'da belirlenen oran hesaplamasına göre 29 olarak hesaplandığından, yalnızca bu sayıda işçinin sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamının dikkate alınması suretiyle teklif bedelinin oluşturulması gerekirken, 33 engelli personel için Hazine'ce karşılanacak olan prim tutarının tamamı düşülerek oluşturulan teklif bedelinin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, davacıların itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kurul kararı sonucu itibarıyla yerinde olduğundan, işlemin iptali yolunda hüküm kuran İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. gerekçesiyle Ankara 13. İdare Mahkemesinin 17.01.2013 tarih ve E:2012/293, K:2013/41 sayılı kararıbozulmuştur.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu ↗’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle,
15.08.2012 tarih ve 2012/MK-266 sayılı Kurul kararının iptaline,
Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Mahmu* GÜRSE*
Başka*
Kazı* ÖZKA*
II. Başkan
Al* Kema* AKKO*
Kurul Üyes*
Erka* DEMİRTA*
Kurul Üyesi
Mehme* Zek* ADLI
Kurul Üyes*
Hasa* KOCAGÖ*
Kurul Üyes*
Hamd* GÜLE*
Kurul Üyes*
Mehme* AKSO* Kurul Üyesi