2013/MK-42

Karar Metni

İETT Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 30.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yazılım Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak 7Gen bilgi ve İletişim Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusuna ilişkin 02.02.2012 tarih ve 2012/UH.III-734 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında, “ 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğincebaşvurunun süre yönünden reddine ” karar verilmiştir.

Davacı 7Gen bilgi ve İletişim Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesinin 19.11.2012 gün ve E:2012/569 sayılı kararında,

Dava dosyasının incelenmesinden; İETT Genel Müdürlüğü Satınalma Daire Başkanlığı tarafından 30.03.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “yazılım destek hizmet alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından 29.04.2011 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvurusunda; ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyiminin özel sektöre karşı gerçekleştirilen işe ait olması nedeniyle iş deneyimini gösteren belge olarak sadece sözleşme ve faturaları sunmuş olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, kendi tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının uygun olmadığı, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin gerçeği yansıtmadığı iddialarına yer verildiği, anılan başvuru üzerine alınan 23.05.2011 tarihli ve 2011/UH.II-1651 sayılı Kurul Kararında; başvuru sahibinin birinci iddiasının uygun bulunmadığına, ikinci iddia konusuna ilişkin olarak ise ihale komisyonunca yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle uygun bulunmayan tekliflerin yaklaşık maliyetin hesaplanmasında değerlendirilmeyen hususlar dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği, itirazen şikayet dilekçesinden, anılan Kurul Kararı üzerine idarece düzeltici işlem tesis edilerek, 08.06.2011 tarihli ve 4930 sayılı idare kararı ile, başvuru sahibinin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiğinin anlaşıldığı, davacının Kurul Kararı ile uygun bulunmayan ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyiminin özel sektöre karşı gerçekleştirilen işe ait olması nedeniyle iş deneyimini gösteren belge olarak sadece sözleşme ve faturaları sunmuş olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki itirazının reddine ilişkin işleminin iptali istemiyle açtığı davada, Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 07.10.2011 tarihli ve E:2011/1308 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, anılan mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 14.11.2011 tarihli ve MK-245 sayılı Kurul Kararında; Kamu İhale Kurulunun 23.05.2011 tarihli ve 2011/UH.II-1651 sayılı Kararının iptaline, anılan mahkeme kararı uyarınca, ihale üzerinde bırakılan CSS Yazılım Çözümleri Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu karar üzerine bu kez, idarece alınan İhale Komisyonu Kararında; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve 23.05.2011 tarihli ve 2011/UH.II-1651 sayılı Kurul Kararı iptal edildiğinden, anılan Kurul Kararı üzerine idarece alınan 06.06.2011 tarihli ve 5420 sayılı düzeltici işlem kararının da iptaline ve başvuru sahibi ile bir başka isteklinin daha tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu gerekçesiyle bunların değerlendirmeye alınmamasına (İhalede toplam üç teklif verilmiştir.), yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde, ihalede uygun teklif çıkmaması nedeniyle ihalenin iptaline, Ankara 10. İdare Mahkemesinin söz konusu ihaleye konu işin personel çalıştırılmasına dayalı olduğu görüşü de dikkate alınarak idari şartnamede, teknik şartnamede ve yaklaşık maliyetin tespitinde tereddütler oluştuğundan bu tereddütlerin giderilerek hazırlanacak olan yeni ihale şartnamesi ile tekrar ihaleye çıkılmasına karar verildiği, bu kararın davacıya 17.01.2012 tarihinde tebliğ edildiği, bu kararın tebliğinden sonra davacının da 23.01.2012 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikâyet başvurusu sonucunda 02.02.2012 tarihli ve 2012/UH.III-734 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla; 14.11.2011 tarihli ve 2011/MK-245 sayılı Kurul Kararı üzerine ihale komisyonunca alınan ve ihale yetkilisince 15.12.2011 tarihinde onaylanarak 21.12.2011 tarihli üst yazı ekinde tebligata çıkarılan kararın başvuru sahibince fiilen 17.01.2012 tarihinde tebellüğ edildiği anlaşılmakla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin yukarıda anılan ikinci alt bendinin hükmü uyarınca anılan idare kararının postaya verilmesini takip eden yedinci günün fiili tebliğ tarihi, dolayısıyla da şikayete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak esas alınması gerektiği değerlendirilmekte olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliği ↗n 23 üncü maddesinin yukarıda anılan ikinci fıkrası çerçevesinde Kurul Kararlarının eksik veya yanlış uygulandığına ilişkin başvuruların itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yapılacağına ilişkin düzenleme ile başvuru dilekçesinin Kurum kayıtlarına 23.01.2012 tarihinde alındığı hususu bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin Kuruma itirazen şikayet süresini geçirmiş olduğu belirtilerek reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının dayanağını oluşturan 4734 sayılı Kanunun 20.11.2008 taraihli ve 5812 sayılı Kanun ile değişik 65. Maddesinin 1. Fıkrasının (a) bendinde yer alan “ iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden 7. gün, kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır” hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesinde açılan iptal davası sonucunda, Anayasa Mahkemesinin 27.09.2012 tarihli ve E:2012/20, K:2012/132 sayılı kararıyla söz konusu hükmün iptaline karar verildiği görülmüştür.

Bakılan davada; davacı şirketin ihaleyi yapan idareye 20.04.2011 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, yapılan başvurunun 21.04.2011 tarihli işlem ile reddi üzerine 29.04.2011 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvurusunda; ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyiminin özel sektöre karşı gerçekleştirilen işe ait olması nedeniyle iş deneyimini gösteren belge olarak sadece sözleşme ve faturaların sunmuş olması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, tekliflerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının uygun olmadığı, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin gerçeği yansıtmadığı istemlerinde bulunduğu, anılan başvuru üzerine alınan 23.05.2011 tarihli ve 2011/UH.II-1651 sayılı Kurul Kararında; başvuru sahibinin birinci iddiasının uygun bulunmadığına, ikinci iddia konusuna ilişkin olarak ise ihale komisyonunca yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle uygun bulunmayan tekliflerin yaklaşık maliyetin hesaplanmasında değerlendirilmeyen hususlar dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine karar verildiği, yukarıda anılan Kurul Kararı ile uygun bulunmayan birinci iddiasına ilişkin olarak Ankara 10. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, anılan Mahkemenin 07.10.2011 tarihli ve E:2011/1308 esas sayılı karar ile söz konusu Kurul Kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği; mahkeme kararının uygulanması amacıyla tesis edilen 14.11.2011 tarihli ve MK-245 sayılı Kurul Kararında; Kamu İhale Kurulunun 23.05.2011 tarihli ve 2011/UH.II-1651 sayılı Kararının iptaline anılan mahkeme kararı uyarınca, ihale üzerinde bırakılan CSS Yazılım Çözümleri Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu karar üzerine ihaleyi yapan idare tarafından ihalenin bütünüyle iptaline karar verildiği; bu kararın 21.12.2011 tarihli üst yazı ekinde tebligata çıkarıldığı ve tebligatın bu tarih itibariyle yapıldığı 17.01.2012 tarihine kadar postada beklediği ve 17.01.2012 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının tebliğden sonra 23.01.2012 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, itirazen şikayet başvurusu sonucu dava konusu kurul kararı Anayasa Mahkemesinin 27.09.2012 tarihli ve E:2012/20, K:2012/132 sayılı kararıyla iptal edilen 4734 sayılı Kanunun 20.11.2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun ile değişik 65. Maddesinin 1. Fıkrasının (a) bendinde yer alan “iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden 7. gün ,…kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır” hükmüne dayanılarak verildiği anlaşıldığından, dayanak olarak alınan Kanun hükmünün iptal edilmesi sonucunda dayanağı kalmayan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin, 2577 sayılı Kanun’un 27 nci maddesi uyarınca teminat alınmaksızın durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ↗ 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 02.02.2012 tarih ve 2012/UH.III-734 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde yeniden incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmu* GÜRSE*

Başka*

Kazı* ÖZKA*

II. Başkan

Al* Kema* AKKO*

Kurul Üyes*

Erka* DEMİRTA*

Kurul Üyesi

Mehme* Zek* ADLI

Kurul Üyes*

Hamd* GÜLE*

Kurul Üyesi