2013/MK-186
Karar Metni
Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 19.10.2012 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2012/129152 IKN'li Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Malzeme Dahil Genel Temizlik Hizmeti ihalesine ilişkin olarak, Uygar Yemekçilik Güvenlik Turz. Tem. Tahh. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 05.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.12.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 25.12.2012tarih ve 42937sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 24.01.2013 tarihli ve 2013/UH.I-503 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.
Davacı Baybora Hizmet Temizlik İnşaat Gıda Tic. ve Taah. Ltd. Şti. & Halim Taah. İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesinin 11.04.2013 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi üzerine davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuştur.
Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 15.05.2013 tarihli Y.D. İtiraz No:2013/2339 sayılı kararında ,
Dava, Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliğince 19.10.2012 tarihinde gerçekleştirilen 2012/129152 kayıt numaralı "MEÜ Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Malzeme Dahil Genel Temizlik Hizmeti" ihalesi üzerinde kalan davacı ortak girişim şirketleri tarafından, bahse konu ihaledeki tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılıp düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu'nca verilen 24.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-503 sayılı kararın iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ↗'nun 5’inci maddesinde; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmüne; 54’üncü maddesinde; "...Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmüne yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38 nci maddesinde ise, “İhale komisyonu verilen teklifleri 37’nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre ipinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu;
a-İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b-Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c-Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,
Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.
(Ek fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.) İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir. hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği ↗’nin hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin 79.3’üncü maddesinde, asgari işçilik maliyetinin ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), idari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli ve işveren sigorta primi tutarından oluştuğu; 79.4.2’nci maddesinde, asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında kullanılacak olan ve Kamu İhale Kurumunca ilgililerin faydalanmasına yönelik olarak hazırlanan "işçilik hesaplama modülü"ne ( www.kik.gov.tr ) adresinden ulaşılabileceği; 79.4.2.15’inci maddesinin son fıkrasında, ihale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyerek proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderileceği açıklamalarına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliğince 19.10.2012 tarihinde gerçekleştirilen 2012/129152 kayıt numaralı "MEÜ Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi İçin Malzeme Dahil Genel Temizlik Hizmeti" ihalesinin aşırı düşük açıklaması idarece kabul edilen davacı ortak girişim şirketleri üzerinde kaldığı, en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Uygar Yemekçilik Güvenlik Turz. Tem. Taah. Tic. San. Ltd. Şti’nin itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun aldığı 24.01.2013 tarih ve 2013/UH.I-503 sayılı kararla; mevzuat hükümleri ve İdari Şartnamede yer alan düzenlemeler çerçevesinde bahse konu ihalede (işçilik ücreti+ ulusal bayram ve tatil günleri çalışması+nakdi yol bedeli+söz konusu maliyet kalemleri için %3 sözleşme gideri ve genel giderler dahil, giyim bedeli+giyim bedeli ipin öngörülecek %3 sözleşme gideri ve genel giderleri hariç) asgari işçilik maliyetinin 2.547.566.28 TL olduğunu davacı İş Ortaklığını* teklif fiyatının 3.586.496,40 TL olup bu tutarın 2.547.566,40 TL'lik tutarını işçilik maliyeti (işçilik ücreti+ulusal bayram ve tatil günleri çalışması+nakdi yol bedeli+söz konusu maliyet kalemleri için %3 sözleşme gideri ve genel giderler+giyim bedeli+giyim bedeli için öngörülecek %3 sözleşme gideri ve genel giderleri dahil), geri kalan 1.038.930,00 TL’lik tutarını ise malzeme giderinin oluşturduğunu; anılan İş Ortaklığı tarafından aşırı düşük teklif açıklamasında işçilik ücretlerinin maliyetinin tevsiki için SMMM tarafından hazırlanan işçilik maliyetinin hesabının açıklandığı tabloların sunulduğu ve söz konusu işçilik maliyetinin hesaplanmasında işveren tarafından ödenmesi gereken %11 malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ile %7,5 genel sağlık sigortası primi %2 işsizlik sigortası primi ve ihale konusu iş için belirlenmiş olan %1,5 iş kazaları meslek hastalıkları sigorta risk prim oranlarının ayrı ayrı hesaplanması gerekirken malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi ile genel sağlık sigortası priminin toplamı üzerinden (%18,5) hesaplama yapıldığı; giyim ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan malzeme bedellerinin tevsiki ipin Ezel Endüstriyel Tem. Teks. Ltd. Şti. tarafından istekli adına düzenlenen proforma faturanın sunulduğu ve proforma faturada satışlar üzerinden açıklama yapılarak SMMM tarafından anılan Tebliğ’de belirtilen beyana yer verilerek imzalanıp kaşelendiği; ayrıca proforma fatura ekinde Maliyet/Satış Tutarı Tespit Tutanağı (Tedarikçiden Alınan Proforma Faturayla Açıklama) EK-O.5 ile proforma faturayı düzenleyen firma yetkilisine ilişkin imza sirküleri ve SMMM’nin Oda Faaliyet Belgesinin sunulduğunun görüldüğü; anılan İş Ortaklığı açıklama ekinde sunduğu İcmalde işçilik maliyeti için 2.547.548,28 TL, giyim bedeli ipin %3 sözleşme gideri dahil 13,52 TL temizlik malzemeleri işin 982.120 TL, firma karı olarak 56.814,60 bedel öngördüğünün belirtildiği, bu haliyle İş Ortaklığı’nın teklif ettiği bedelin sadece işçilik ücreti+nakdi yol bedeli ile söz konusu maliyet kalemleri için %3 sözleşme gideri ve genel giderleri karşıladığı, giyim ve giyim için öngörülmesi gereken %3 sözleşme gideri ve genel giderleri ise karşılamadığı sonucuna ulaşıldığı; bu nedenle İş Ortaklığı’nın asgari işçilik giderleri için teklif ettiği tutarın asgari işçilik maliyetinin altında kalması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem tesisi yoluna gidildiği anlaşılmıştır.
İncelenen olayda dava konusu ihalede yaklaşık maliyeti oluşturan unsurlarının asgari işçilik ve malzeme giderinden ibaret olduğu; yaklaşık maliyet içerisinde işçilik maliyetinin (işçilik ücreti+ulusal bayram ve tatil günleri çalışması+nakdi yol bedeli+söz konusu maliyet kalemleri için %3 sözleşme gideri ve genel giderler+giyim bedeli+giyim bedeli için öngörülecek %3 sözleşme gideri ve genel giderleri dahil) 2.559.047,87 TL, temizlik malzemelerinin toplam maliyetinin ise 1.459.267,75 TL olarak belirlendiği; davacıların teklifinde ise işçilik maliyeti için (işçilik ücreti+ulusal bayram ve tatil günleri çalışması+yol gideri+%3 sözleşme gideri dahil) 2.547.548,28 TL, temizlik malzemeleri için 982.120 TL, giyim bedeli için (%3 sözleşme gideri dahil) 13,52 TL ve firma karı olarak da 56.814,60 bedel öngördüğü; davacının teklifi içerisinde yer alan işçilik maliyeti (2.547.548,28 TL) ile yaklaşık maliyette belirtilen (giyim bedeli hariç) işçilik maliyeti (2.547.566,28 TL) arasındaki farkın 18 TL olduğu; davacıların teklifindeki bu noksanlığın söz konusu işçilik maliyetinin hesaplanmasında işveren tarafından ödenmesi gereken sigorta prim oranlarının ayrı ayrı hesaplanması gerekirken primlerin toplamı üzerinden hesaplanmasından kaynaklandığının Kamu İhale Kurulu'nca tespit edildiği; ancak Kurul'un söz konusu noksanlığın işveren prim pay hesabındaki hatadan kaynaklandığını tespit etmekle birlikte, bu farkın davacıların teklif kalemleri içerisinde yer alan 13,00 TL tutarındaki giyim bedeli ile buna ilişkin % 3 sözleşme giderinin (0,39 TL) toplamı olan 13,39 TL'nin altında kaldığını gözeterek re'sen işçilik gideri teklifini olması gereken tutara yükseltip, davacılar teklifinin giyim ve buna ilişkin sözleşme giderini karşılamadığı sonucuna ulaştığı; yapılan bu değerlendirmenin davacıların tekliflerini oluşturan unsurlara teklifin tamamını kusurlandıracak tarzda re'sen yapılmış bir müdahale niteliği taşıdığı; davacıların aşırı düşük teklif açıklaması sırasında teklifleri içerisinde yer alan giyim bedelinin tevsiki için sundukları proforma faturanın mevzuata uygun olduğu yönündeki Kurul tespiti gözetildiğinde, giyim gedeli için sunulan teklifin hayatın olağan akışına aykırı bir tutarı ifade etmekle birlikte hukuken geçerliliğini koruduğu; bu durumda, davacıların teklifinin giyim ve buna ilişkin sözleşme giderini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının hukuken geçerli bir dayanağı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan davacıların teklifinin giyim giderleri hariç işçilik maliyeti yönünden 18,00 TL noksan olduğu açık ise de bu tutarın teklifte firma karı ve diğer giderler işin öngörülen 56.814,60 TL'den kolaylıkla telafi edilebileceği, yani bu farkın davacıların teklifinin geçerliliğine etkisi olmayacağı da anlaşılmaktadır.
Belirtilen durum karşısında, davacıların teklifinin giyim ve buna ilişkin sözleşme giderini karşılamadığı ve işçilik için teklif ettikleri tutarın da asgari işçilik maliyetinin altında kaldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına ve bundan sonraki işlemlerin yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik olarak tesis olunan dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmediği” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ↗ 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1- Kamu İhale Kurulunun 24.01.2013tarihli ve 2013/UH.I-503 sayılı Kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.
Mahmu* GÜRSE*
Başka*
Ahme* ÖZBAKI*
Kurul Üyesi
Mehme* Zek* ADLI
Kurul Üyes*
Hasa* KOCAGÖ*
Kurul Üyes*
Hamd* GÜLE*
Kurul Üyes*
Mehme* AKSO*
Kurul Üyesi