2012/MK-286

Karar Metni

Konya Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığınca 27.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/83042 İKN'li “Konya Büyükşehir Stadyumu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, FM-SRD İnşaat İhrc. İth. Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Pekintaş Yapı San. Ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 03.10.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.10.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 21.10.2011 tarih ve 46154 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.II-372 sayılı karar ile, “…4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine, …” karar verilmiştir.

Davacı Seha İnşaat San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada; Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 20.06.2012 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2012/3010 sayılı kararında, … 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun ↗ "ihaleye Katılımda Yeterlik Kuralları" başlıklı 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2/b alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, son onbeş yıl işinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım işleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, bu Yönetmeliğin uygulanmasında iş deneyim belgesinin, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren, iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade ettiği belirtilmiş; 39. maddesinin 1. fıkrasında, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu, 43. maddesinin 1. fıkrasında, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı kurala bağlanmış; 46. maddesinin 1. fıkrasında, iş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarların herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılacağı belirtilmiş, devamı fıkralarda da bu tutarın tespitine ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri ile isteklilerden iş deneyim belgesi istenilerek, daha önce ihale konusu işi veya şartnamede tanımlanmış benzer bir işi yapmak suretiyle, bu türden işlerle ilgili deneyim sahibi olduklarını ortaya koymaları amaçlanmıştır. Diğer bir deyişle, ihalelerde iş deneyim belgesi istenilmesinin temelinde, ilgililerin mesleki ve teknik yeterliğinin tespit edilmesi, ihale konusu işin istekli tarafından "yapılabilirliği"nin belirlenmesi hususu yatmaktadır.

Bilindiği üzere; konusu belli bir edimin yerine getirilmesi olan sözleşmeler genellikle belli bir bedel içermekte ve kural olarak sözleşme bedeli de yazılı olarak sözleşme metninde yer almaktadır. Bununla birlikte konusu bir edimin yerine getirilmesi olmakla birlikte birtakım sözleşmeler belli bir bedel içermeyebilir. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri ile yap, işlet devret niteliğindeki yapım işlerine ait sözleşmeler bu nitelilikteki sözleşmelerdir. Bu türden sözleşmelerde, sözleşme bedeli bulunmamakta ise de, söz konusu sözleşmeye dayalı olarak düzenlenen bir kısım belgelerde çoğu kez, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenen yapı sınıfları ve bunlara ilişkin birim fiyatlar esas alınarak sözleşme bedeli tespit edilmekte, bu bedel sözleşmeye ilişkin özel ve resmi iş ve işlemlerde dikkate alınarak kullanılmaktadır.

Bu itibarla, sözleşme metninde bedel bulunmayan bu gibi hallerde de, bedeli tespit edilebilir nitelikte olan sözleşmelere dayalı olarak düzenlenmiş bulunan iş deneyim belgelerinin, ilgililerin belli bir işe ilişkin iş deneyimlerini göstereceği, diğer bir deyişle, bu türden sözleşmelere dayalı olarak hazırlanmış olan iş deneyim belgelerinin de ilgililerin ihale konusu işi yapabilirliği ile yeterliğini belgeleyen sağlıklı bir veri olarak dikkate alınabileceği açıktır. Dolayısıyla, sözleşme bedelinin açıkça gösterildiği haller gibi, bu bedelin belirlenebilir olduğu hallerde de, bu bedelin ilgili mevzuatın aradığı anlamda "belli bir bedel" olarak kabul edilmesi yukarıda anılan mevzuatın amacına daha uygundur.

Dosyanın incelenmesinden; Konya Büyükşehir Belediyesi Fen işleri Daire Başkanlığı tarafından 27.07.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Konya Büyükşehir Stadyumu inşaatı işi" ihalesine katılan davacı şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ilişkin olduğu işin kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklandığından bahisle yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davaya konu Kamu İhale Kurulu kararının alındığı ve bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, Konya Büyükşehir Belediyesi ile davacı şirket arasında imzalanan mülkiyeti adı geçen belediyeye ait arsa üzerinde kurulacak ticari kompleks ve kule inşaatının kat karşılığı yapımı İşine ilişkin 25.07.2002 tarihli sözleşmeye dayandığı, sözleşmede ihale bedelinin yüklenici tarafından yapılacak ticari kompleksten belediyeye verilecek %40'lık kısmın değerini ifade ettiği ve toplam inşaat bedelinin 32.000.000.000.000-TL olarak gösterildiği görülmüş olup, iş deneyim belgesini düzenleyen Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın 22.12.2011 gün ve 5208.21920 sayılı yazısında da iş deneyim belgesi düzenlenirken belediyeye ait %40'lık kısmın esas alındığının bildirildiği görülmektedir.

Her ne kadar, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, 32.000.000.000.000-TL'lik bedelin, toplam inşaat bedel olduğu belirtilmiş ise de; gerek belgeyi düzenleyen idarenin yukarıda anılan yazısı, gerekse dosyaya sunulan 20.09.2006 günlü Geçici Kabul Tutanağı'nda, belirtilen tutarın ihale bedeli yani idareye düşen %40'lık kısma isabet eden bedel olduğu belirtildiğinden ve bu tutar 2002 yılı Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Tespitine ilişkin Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ uyarınca yapılan maliyet hesabına göre idareye düşen %40'lık kısmın keşif bedeli ile dosyaya sunulan diğer belgelerle uyumlu olduğundan sözleşme bedeli 32.000.000.000.000-TL kabul edilmek suretiyle düzenlenen iş deneyim belgesinin yeterli bir belge olduğu sonucuna varılmıştır.

Hal böyle olunca, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklandığı ve belgede belirtilen tutarın sözleşme ile uyumsuz olduğundan hareketle tesis olunan davaya konu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir … gerekçesiyle davacının itirazının kabulü ile Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 30.05.2012 tarih ve E:2012/315 sayılı yürütmenin durdurulması talebinin reddine ilişkin kararın kaldırılmasına ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ↗ 28 inci maddesinin birinci fıkrasında: Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 16.01.2012 tarihli ve 2012/UY.II-372 sayılı kararın, Seha İnşaat San. Tic. A.Ş.nin iş deneyimine ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmu* GÜRSE*

Başka n

Erka* DEMİRTA*

Kurul Üyes*

Ahme* ÖZBAKI*

Kurul Üyesi

Mehme* Zek* ADLI

Kurul Üyes*

Hasa* KOCAGÖ*

Kurul Üyes*

Mehme* AKSO*

Kurul Üyesi