2009/MK-44
Karar Metni
Milli Savunma Bakanlığı İnşaat Emlak ve Nato Enf. Dairesi Başkanlığı tarafından 08.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir-Gaziemi* Astsuba* MY*, Açık Spor Tesisleri İnşaatı, Oto Tb. K.lığı Otopark ve İdari Bina, Er Koğuşu ve Gazinosu, Subay/Astsubay Yemekhanesi İnşaatı İşi” ihalesine ilişkin olarak Kuruçayırlılar İnş. Taah. Tic. San. Ltd. Şti.’nin 06.10.2008 tarih ve 27627 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.10.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 17.11.2008 tarih ve 2008/UY.II-4694 sayılı Kararında,
…A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
İş ait idari şartnamenin 66.2 maddesinde; “66.1 maddesinde belirtilen belgelere ilave olarak, Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesi gereğince, istekliler; aşırı düşük, tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere, tekliflerin ekinde; teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile teklif bedelini gösteren, gerçek veya tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili kişi ya da kişiler tarafından imzalanmış ve kaşelenmiş hesap cetvellerini de sunacaklardır. İhale dokümanı ekinde sunulan cetvelde miktar, birim fiyat, maliyet tutarı haneleri istekli tarafından doldurulacaktır. Söz konusu liste, yerinde yapılacak imalat için bağlayıcı değildir. Yerindeki imalat için projeler ve şartnameler esastır. İstekli, projeler ve şartnamelerde bulunan ancak bu listede olmayan imalat kalemlerini listeye dahil ederek teklif bedelini hesaplayacaktır. düzenlemesine yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin, teklifi ekinde teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile teklif bedelini gösteren imzalanmış ve kaşelenmiş hesap cetvellerini sunduğu, ayrıca sunulan genel icmal tablosunda;
İnşaat işleri : ………… 7.218.984,28 YTL
Tesisat işleri : ……….. 566.723,59 YTL
Elektrik işleri : ……….. 1.218.485,73 YTL
Genel toplam :……….. 9.004.193,60 YTL
Tenzilat % 19 : ………. 1.710.796,79 YTL
Teklif fiyat : …………… 7.293.396,81 YTL olarak belirtildiği,
Teklif mektubunda aynı fiyatın teklif edildiği görülmüştür.
İdare tarafından, söz konusu hesap cetvellerinin sözleşmenin uygulaması aşamasında da kullanılacağı, işin yürütülmesi esnasında meydana gelebilecek bir iş artışı veya iş eksilişi durumunda ödenecek veya kesilecek tutarın hesap cetvellerini oluşturan imalat kalemleri üzerinden mi yapılacağı, yoksa her bir imalat kaleminden %19 tenzilat uygulanarak mı gerçekleştirileceğinin belirsizlik taşıdığı, sözleşmenin uygulanması aşamasında meydana gelebilecek böyle bir durumun daha büyük ve çözümlenmesi güç hukuki sorunlara neden olacağı açıklamasına yer verilmiş ise de, başvuru sahibi tarafından genel icmal tablosunda belirtilen tenzilat oranının teklif bedelini oluşturan iş kalemlerine ait birim fiyatların her birine uygulanacağı açıktır. Bu nedenle, bu durum sözleşmenin yürütülmesi sırasında sorun yaratacak nitelikte olmadığı, ayrıca, incelenen ihalenin anahtar teslim götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale edildiği anlaşıldığından, ihale komisyonu tarafından başvuru sahibinin belirtilen gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması uygun bulunmamıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
4734 sayılı Kanunun Temel İlkeler başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında " İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü yer almaktadır.
İncelemeye konu ihalede 8 isteklinin ihale dökümanı aldığı, 6 isteklinin teklif verdiği 4 geçerli teklif bulunduğu ve teklifler idarece belirlenen yaklaşık maliyete göre değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde öngörülen ilkeler inceleme konusu ihalede oluşmadığından, ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline ” karar verilmiştir.
Davacı Firm* vekili Av. Al* ABACIOĞL* tarafından anılan Kararın (B) bendinin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11 inci İdare Mahkemesinin 12.02.2009 gün ve E:2009/1 sayılı kararında,
… Olayda, davacının ihale dışı bırakılma kararının iptali üzerine ihaleye davacı ile birlikte dört geçerli teklifin verilmiş olması nedeniyle 4734 sayılı Yasanın 5.maddesinde belirtilen rekabet ilkesinin somut olayda gerçekleştiği görülmektedir. Öte yandan anılan mevzuat hükümleri uyarınca ihaleyi yapan idare ihaleye verilen teklifleri, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini gözeterek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu gibi ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekliye de bırakabilecektir. Dolayısıyla dava konusu ihalede Kamu İhale Kurulu tarafından düzeltme yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak bir durumun varlığı görülmektedir.
Bu durumda, davacının ihale dışı bırakılmasının uygun bulunmamasından sonra 4734 sayılı Yasanın 56/a bendi uyarınca düzeltici işlemin belirlenmesi gerekirken ihale işlemlerinin iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamıştır . şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun ↗ 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle;
1) Kamu İhale Kurulunun 17.11.2008 tarih ve 2008/UY.II-4694 sayılı Kararının (B) bendinin iptaline,
2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibi isteklinin (davacı) teklifinin de dahil edilerek geçerli tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesine,
Oybirliği ile karar verildi.
Dr. Hasa* GÜ*
Başka*
Bahatti* IŞI*
Kurul Üyesi
Al* Kema* AKKO*
Kurul Üyes*
Haka* GÜNA*
Kurul Üyes*
Kazı* ÖZKA*
Kurul Üyes*
Ade* KAMAL*
Kurul Üyes*
Abdulla* DÜNDA*
Kurul Üyes*
Hicab* EC*
Kurul Üyesi