RADYOFARMASÖTİK TEMİNİ VE İŞARETLENMESİ HİZMETİ

2024/799183 İhale Kayıt Numaralı “ Radyofarmasötik Temini ve İşaretlenmesi Hizmeti ” İhalesi

Siemens Healthcare Sağ. A.Ş.,

Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi ,

Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından 12.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Radyofarmasötik Temini ve İşaretlenmesi Hizmeti ” ihalesine ilişkin olarak Siemens Healthcare Sağ. A.Ş.nin 05.08.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.08.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.08.2024 tarih ve 157190 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.08.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2024/923 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanı düzenlemelerinin bir kısmının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu değerlendirildiğinden 12.07.2024 tarihinde idareye şikayet başvurusu yapıldığı, idareye şikayet başvurusu yapılmasından sonra idarece önce 19.07.2024 tarihli zeyilname, akabinde 29.07.2024 tarihli zeyilname düzenlendiği, işbu itirazen şikayet başvurusunun, 12.07.2024 tarihli idareye şikayet başvurusunda belirtilen hususlara değil, idarece 29.07.2024 tarihinde düzenlenen zeyilname ile ihale dokümanında yapılan değişikliklere ilişkin olduğu, 29.07.2024 tarihli zeyilname ile yapılan düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu değerlendirildiğinden kendileri tarafından 05.08.2024 tarihinde idareye şikayet başvurusu yapıldığı, idarenin 09.08.2024 tarihli şikayete cevap yazısı ile şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, ancak şikayet başvurularında dile getirilen hukuka aykırılıklar giderilmediği, şöyle ki;
Teknik Şartname’nin “EK-14 SPECT/BT Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünün 1.7’nci maddesinde yer verilen düzenlemenin GE firması lehine avantaj sağlayarak eşit şartlarda rekabeti engellediği, idarece 29.07.2024 tarihli zeyilname düzenlenmesinden önce itirazen şikayete konu maddede “Sistem, görüntü kalitesinden ödün vermeden daha hızlı, daha düşük doz ve yüksek rezolüsyonlu çekim gerçekleştirebilmek için firmaların geliştirdikleri teknolojilerden “LEHRS (Düşük Enerji Yüksek Rezolüsyonlü ve Yüksek Hassasiyetli) kolimatör” veya “SmartZoom HRX (beyin) kolimatör” içermelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, kendileri tarafından 12.07.2024 tarihinde yukarıda yer verilen madde dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan muhtelif maddelere ilişkin idareye şikayet başvurusu yapıldığı, ancak idarece öncelikle 19.07.2024 tarihinde, akabinde 29.07.2024 tarihinde zeyilnameler düzenlenerek, ihale dokümanı düzenlemelerinde değişiklik yapıldığı, idarenin 29.07.2024 tarihli zeyilname ile yaptığı değişiklik neticesinde anılan maddenin “Sistem, görüntü kalitesinden ödün vermeden daha hızlı, daha düşük doz ve yüksek rezolüsyonlu çekim gerçekleştirebilmek için firmaların geliştirdikleri teknolojilerden “LEHRS (Düşük Enerji Yüksek Rezolüsyonlu ve Yüksek Hassasiyetli) kolimatör, SwiftScan Planar, Clarity2D ve SwiftScan SPECT; veya SmartZoom (kardiyak) kolimatör, IQ SPECT “Continous Rotation Pro, Gated Continous Rotation Pro, Retrospective gating, SAFIRE ve Flash 3D” yazılım ve/veya donanımları içermelidir.” şeklinde değiştirildiği, ihale dokümanındaki söz konusu değişikliğin ilk kez 29.07.2024 tarihli zeyilname ile yapıldığı, zeyilname ile yapılan işbu değişiklik sonucunda kendilerinin ihaleye katılımının bütünüyle engellendiği,
Bu nedenle, idareye yapılan şikayet başvurusu ile anılan maddenin “Sistem, görüntü kalitesinden ödün vermeden daha hızlı, daha düşük doz ve yüksek rezolüsyonlu çekim gerçekleştirebilmek için firmaların geliştirdikleri teknolojilerden ‘’LEHRS (Düşük Enerji Yüksek Rezolüsyonlu ve Yüksek Hassasiyetli) kolimatör, SwiftScan Planar, Clarity 2D ve SwiftScan SPECT ‘’ veya ‘‘Continous Rotation Pro, Gated Continious Rotation Pro, Retrospective gating, SAFIRE ve Flash 3D’’ yazılım ve/veya donanımlarını içermelidir.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idarenin şikayete cevap yazısı ile bu yöndeki taleplerinin reddedildiği,
Anılan madde kapsamında kendilerinden kardiyak üst düzey kolimatör talep edilirken, GE firmasından bu standartta sağlanan sensitivite değerine sahip LEHRS kolimatör talep edildiği, bu durumun eşit şartlarda rekabet edilmesini engellediği, maddenin mevcut halinde firmalardan istenen donanım ve yazılımların birbirinden farklı olduğu, IQ·SPECT’in, standart SPECT (Single Photon Emission Computed Tomography) görüntüleme yöntemlerine kıyasla kardiyak MPS (miyokard perfüzyon sintigrafisi) görüntülemelerinde daha yüksek verimlilik ve hız sağlayan ileri bir teknoloji olduğu, bu sistemin kalp bölgesinin kesinti olmadan büyütülmesini sağlayan çok odaklı bir kolimatörden, kardiyo-merkezli bir yörüngeden ve görüntü oluşum fiziğini doğru şekilde modelleyen ileri düzey yinelemeli rekonstrüksiyondan oluştuğu, yüksek çözünürlüğü korurken daha kısa sürede ve düşük dozda kalp görüntülemesi sağladığı, IQ·SPECT teknolojisinin istatistiksel belirsizlikleri en aza indirdiği ve optimize edilmiş protokol seçeneklerinin seçilmesini sağladığı,
IQ·SPECT teknolojisinin içerisinde kullanılan SMARTZOOM kolimatörünün, kalbi büyütmek ve gövdeyi kesintisiz görüntülemek için özel bir geometri sağladığı, SMARTZOOM kolimatörünün, her biri bir vektör haritası olarak adlandırılan 48.000 kanal sunduğu, görüntü yeniden yapılandırma sürecinde, bu kanalların ölçülüp kolimatörün içinde saklandığı, bu nedenle Konvansiyonel LEHR (Low Energy High Resolution) kolimatörüne kıyasla 4 kat daha fazla sayım alabilen SMARTZOOM kolimatörün, standart doz ile standart hasta grubunda 4 kat daha kısa sürede MPS çekimlerini tamamladığı ve dozu %75’e kadar azaltabildiği, bu sayede daha yüksek hassasiyet sunduğu, yapılan çalışmalara bakıldığında, standard LEHR kolimatör ile yapılan MPS çekimlerinin ortalama 16 dakika sürdüğü, aynı şartlarda SMARTZOOM kolimatör ile bu çekimlerin 4 dakikada tamamlandığı ve aynı zamanda sensitivite ve rezolüsyondan ödün verilmediği, kalbi merkezleyerek 4 kat daha fazla sayım alındığına değinildiği, SMARTZOOM kolimatörlerin konvansiyonel LEHR kolimatörlere göre üstünlük sağladığı, IQ·SPECT kullanımının, tanısal doğruluk kaybı olmadan daha kısa sürede yapılan çekimlerle hasta konforunu artırmakta ve verimliliği geliştirdiği, ayrıca IQ-SPECT’in, hastaların radyasyon maruziyetini azaltmak için ideal bir yöntem olduğu ve Tc99m yarılanma ömründen kaynaklanan sınırlamaların aşılmasına yardımcı olabileceği, NEMA Performance değerlerini değerlendiren çalışmalarda ‘’SMARTZOOM kolimatörün, konvansiyonel LEHR kolimatörüne kıyasla hedef duyarlılığını ≥4 kat artırırken, benzer yeniden oluşturulmuş çözünürlüğü koruduğunu göstermekte olduğu, bir başka çalışmada ise, IQ-SPECT'in görüntü kalitesini ve kantitatif kontrastı korurken, tarama süresi ve uygulanan dozda azalma sağladığının gözlemlendiği, Koroner arter hastalığının doğru bir şekilde tespit edilmesinin kritik öneme sahip olduğu, IQ·SPECT teknolojisinin, anjiyografi sonuçlarını daha üstün bir şekilde yorumladığı hususunun makalelerde kanıtlandığı,
GE firmasına ait olan LEHRS kolimatörünün, hem yüksek çözünürlük hem de yüksek hassasiyet sağlayan bir kolimatör türü olarak ifade edildiği, ancak GE firmasına ait LEHRS kolimatörün sensitiviteyi “kısmen” iyileştirdiği, kardiyak dedike kolimatör olmayıp süre ve doz açısından da kardiyak çekimlerinde avantaj sağladığına dair herhangi bir bilimsel çalışma, makale bulunmadığı, hassasiyet üzerine yapılan bir çalışmada Siemens LEHR, GE LEHR ve GE LEHRS sistemlerinin hassasiyet değerlerinin sırasıyla 88.4, 67.6 ve 89.8 cps/MBq olarak ölçüldüğü, GE firması LEHRS kolimatörünün kendilerine ait olan LEHR kolimatöre göre %30 sensitivitede iyileştirme sağlarken, Siemens firmasına ait LEHR kolimatör ile ancak aynı sensitivite değerine ulaşmış olduğu, bunu destekleyen bir diğer makalede ise Siemens standard LEHR kolimatörünün ‘planar’ çekimlerde sensitivitesinin daha yüksek olduğuna; SPECT çekimlerinde GE’nin LEHRS kollimatörünün sensitivitesinin arttığına değinilirken uzaysal rezolüsyonda herhangi bir etkisi bulunmadığının gözlemlendiği, dolayısıyla mevcut doküman düzenlemelerinin verimlilik ve fonksiyonelliğe de katkı sağlamadığı,
GE LEHRS kolimatörü ile Siemens SMARTZOOM kolimatörünün eşdeğer olmadığı, buna karşılık şirketimizden kardiyak dedike üst düzey kolimatör talep edilirken; GE firmasından kardiyak dedike bir kolimatörün talep edilmesinin eşit şartlarda rekabet ilkesini ortadan kaldırmakta olduğu, her ne kadar idarenin şikayete cevap yazısında aksi yönde değerlendirmelere yer verilmişse de; kendileri tarafından talep edilen değişikliğin tek firma lehine sağlanan avantajı ortadan kaldırmaya ve eşit şartlarda rekabet ilkesini tesis etmeye yönelik olduğu, nitekim kendileri tarafından ihaleye katılım sağlanamadığı gibi ihale konusu alanda faaliyet gösteren firmaların hiçbirinin de mevcut doküman düzenlemeleri kapsamında Siemens marka cihaz ile ihaleye katılım sağlayamadığı iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname ” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.
(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.
(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipmanın teknik özellikleri, öncelikle yerli malının da kullanılmasını sağlayacak şekilde belirlenir. Bunlara ilişkin kullanım kılavuzlarına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Radyofarmasötik Temini Ve İşaretlenmesi Hizmeti
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı: Radyofarmasötik Temini Ve İşaretlenmesi Hizmeti (334.062.244,28 PUAN - 24 AY). Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Spect/Bt Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünün 1.7’nci maddesinin zeyilname ile değiştirilmeden önceki halinde “1.7.Sistem, görüntü kalitesinden ödün vermeden daha hızlı, daha düşük doz ve yüksek rezolüsyonlu çekim gerçekleştirebilmek için firmaların geliştirdikleri teknolojilerden “LEHRS (Düşük Enerji Yüksek Rezolüsyonlü ve Yüksek Hassasiyeti!) kolimatör” veya “SmartZoom HRX (beyin) kolimatör” içermelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
29.07.2024 tarihli zeyilname ile söz konusu maddenin “1.7.Sistem, görüntü kalitesinden ödün vermeden daha hızlı, daha düşük doz ve yüksek rezolüsyonlu çekim gerçekleştirebilmek için firmaların geliştirdikleri teknolojilerden “LEHRS (Düşük Enerji Yüksek Rezolüsyonlü ve Yüksek Hassasiyetli) kolimatör, SwiftScan Planar, Clarity2D ve SwiftScan SPECT; veya SmartZoom (kardiyak) kolimatör. IQ SPECT “Continous Rotation Pro, Gated Continous Rotation Pro, Retrospective gating, SAFİRE ve Flash 3D ‘’yazılım ve/veya donanımlarını içermelidir.” şeklinde değiştirildiği görülmüştür.
İtirazen şikayete konu ihalenin Ege Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından gerçekleştirilen “Radyofarmasötik Temini ve İşaretlenmesi Hizmeti” işi olup açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, bahse konu ihalede 10 adet ihale dokümanı indirildiği, 12.08.2024 tarihinde yapılan ihaleye 2 isteklinin katıldığı, ihalenin Nukleus Sağ. Ürün. Tanı Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin ise anılan ihalede teklif sunmadığı görülmüştür.
Söz konusu ihalede, itirazen şikayete konu Teknik Şartname’nin “SPECT/BT Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünün 1.7’nci maddesinin zeyilname ile değiştirilmeden önceki ilk halinde “1.7.Sistem, görüntü kalitesinden ödün vermeden daha hızlı, daha düşük doz ve yüksek rezolüsyonlu çekim gerçekleştirebilmek için firmaların geliştirdikleri teknolojilerden “LEHRS (Düşük Enerji Yüksek Rezolüsyonlü ve Yüksek Hassasiyeti!) kolimatör” veya “SmartZoom HRX (beyin) kolimatör” içermelidir.” düzenlemesinin yer aldığı,
Başvuru sahibi tarafından 12.07.2024 tarihli idareye şikayet başvuru dilekçesi ile anılan maddenin “1.7. Sistem, görüntü kalitesinden ödün vermeden daha hızlı, daha düşük doz ve yüksek rezolüsyonlu çekim gerçekleştirebilmek için firmaların geliştirdikleri teknolojilerden "LEHRS (Düşük Enerji Yüksek Rezolüsyonlü ve Yüksek Hassasiyetli) kolimatör, SwiftScan Planar, Clarity2D ve SwiftScan SPECT" veya "Continous Rotation Pro, Gated Continous Rotation Pro, Retrospective gating, SAFIRE ve Flash 3D ‘' yazılım ve/veya donanımlarını içermelidir.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,
29.07.2024 tarihli zeyilname ile söz konusu maddenin “1.7.Sistem, görüntü kalitesinden ödün vermeden daha hızlı, daha düşük doz ve yüksek rezolüsyonlu çekim gerçekleştirebilmek için firmaların geliştirdikleri teknolojilerden “LEHRS (Düşük Enerji Yüksek Rezolüsyonlü ve Yüksek Hassasiyetli) kolimatör, SwiftScan Planar, Clarity2D ve SwiftScan SPECT; veya SmartZoom (kardiyak) kolimatör. IQ SPECT “Continous Rotation Pro, Gated Continous Rotation Pro, Retrospective gating, SAFİRE ve Flash 3D ‘’yazılım ve/veya donanımlarını içermelidir.” şeklinde değiştirildiği, anılan zeyilname ile yapılan değişikliklerin 29.07.2024 tarihinde EKAP üzerinden yapılan tebligat ile başvuru sahibine bildirildiği,
Başvuru sahibinin 29.07.2024 tarihli zeyilname ile Teknik Şartname’nin “SPECT/BT Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünün 1.7’nci maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin 05.08.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 08.08.2024 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 09.08.2024 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 15.08.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile söz konusu maddede 29.07.2024 tarihli zeyilname ile yapılan değişikliklere ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak malların teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, idarelerin ihtiyaçlarının uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve ihtiyacı karşılarken ihaleye konu ürünlerin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu, ihtiyacın belirlenmesi noktasında belli bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğunun bulunmadığı, kaldı ki esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu görülmektedir.
Bu kapsamda, Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen düzenlemesine yönelik başvuru sahibinin belirlediği şekilde değişiklik yapılması hususlarıyla Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddeleri ile yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte incelendiğinde;
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen düzenlemesine yönelik başvuru sahibinin belirlediği şekilde değişiklik yapılması gerektiği, böylelikle rekabet ve fırsat eşitliğinin sağlanabileceği ifade edilmekle birlikte, söz konusu iddialar incelendiğinde başvuru sahibinin değişiklik talebinin Teknik Şartname’nin aktarılan düzenlemesinin kendisinin teklif etmek istediği cihaza uygun hale getirilmesine ilişkin olduğu, her firmanın farklı teknik özelliklerde cihazlara sahip olabileceği, idarenin farklı sistemlere ilişkin özellikleri dikkate alarak ihtiyacını belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, esas olanın kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla teknik özelliklerin idarenin kendi ihtiyaçlarını somut durumda en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak şekilde doküman düzenlemelerinde bulunması olduğu ve idarece şikayete verilen cevap yazısında da başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin 1.7’nci maddesinde istenen değişikliğin “İtiraza konu olan 1.7. maddesi ile kliniğimizin kardiyak çekimlerde görüntü kalitesini iyileştirme ve çekim sürelerini kısaltma ihtiyacına binaen, firmaların sunabildikleri ileri ve opsiyonel, firmalara özgü farklı kolimatör teknolojileri talep edilmektedir, madde farklı firmaların teknolojilerini içerecek şekilde tanımlanmıştır ve rekabeti kısıtlamamaktadır. Madde düzenlenirken itiraza konu olan LEHRS ve SmartZoom kolimatörlerin, tarama ve görüntü oluşturma teknolojilerinin teknik detayları ve klinik performansları, her iki kolimatörle sağlanacak görüntü kalitesi ve çekim süreleri detaylıca değerlendirilmiş, sonuç olarak bunlar kliniğimizin ihtiyacının karşılanması için yeterli ve gerekli bulunmuştur. Her iki firmanın da ileri teknoloji içeren kolimatörü şartnameye eklenerek kurumun ve hastaların menfaati gözetilmiştir. Teknik şartnamenin 1.7 Maddesi klinik taleplerinin karşılanacağı şekilde, kurum ve hasta menfaati gözetilerek düzenlenmiştir.” gerekçesiyle uygun bulunmadığının belirtildiği, kaldı ki, anılan maddenin ilk halinin bir daha gözden geçirilerek 29.07.2024 tarihli zeyilname ile idarenin ihtiyaçları doğrultusunda revize edildiği, hasta sağlığı ve güvenliği açısından cihazlara yönelik özellik ve ihtiyaçların belirlenmesinde idarelerin de takdir yetkisi bulunduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.

2024/799183 İhale Kayıt Numaralı “Radyofarmasötik Temini ve İşaretlenmesi Hizmeti ” İhalesi

Labosis Med. Sis. San. ve Tic. Ltd. Şti.

Ege Üniversitesi Rektörlüğü Uygulama ve Araştırma Hastanesi,

Ege Üniversitesi Rektörlüğü Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından 12.08.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Radyofarmasötik Temini ve İşaretlenmesi Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 15.08.2024 tarih ve 157191 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2024/ 924 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle;
1) İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesindeki benzer iş tanımı “Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü sağlık hizmet ve/veya mal alımları benzer iş olarak kabul edilecektir” şeklinde iken,
Zeyilname ile “Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş her türlü nükleer tıp ya da görüntüleme hizmeti alımları benzer iş olarak kabul edilecektir” şeklinde değiştirildiği,
Mal ve hizmet alımı kapsamlarının birbirlerinden farklı alım şekilleri olduğu, Kamu İhale Kanunu’nda şekil ve usul yönünden ayrıldıkları, idarenin bu şekilde yapacağı bir ihalede, istekliler arasında haksız rekabet oluşacağı gibi hizmetin yapılmasında da sıkıntılar doğacağı,
2) İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinin (b) bendi “Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir” şeklinde iken,
Zeyilname ile “Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir” şeklinde değiştirildiği,
Düzeltme ilanı yapılmadan yeterlik kriterlerinin değiştirilmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,
Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;
…
c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.
…
(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.
…
(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmüne,
Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;
…
c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,
ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.
…
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabileceklerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı edinmiş gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.
İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişi tarafından ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin istekli tarafından EKAP'a yüklenen belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.
Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin istekli tarafından EKAP’a yüklenen belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir.
Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.
Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 06.08.2024 tarihinde indirildiği, ihale dokümanına yönelik olarak aynı gün 06.08.2024 tarihinde idareye EKAP üzerinden e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit bilgisi olarak 15.10.2021 tarihli ve 10431 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 173’üncü sayfasına atıf yapıldığı görülmüştür. Söz konusu sayfa incelendiğinde tescil konusunun “sermaye artırımı” hususuna ilişkin olduğu, ancak başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin bir bilginin bulunmadığı tespit edilmiştir.
Sonuç olarak, ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı tespit edildiğinden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.