24 Ay Süre İle Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı

2024/326402 İhale Kayıt Numaralı “ 24 Ay Süre ile Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı ” İhalesi

İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ:
Av. Ayça ŞENGÜN ,

Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü,

Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.05.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ 24 Ay Süre ile Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.11.2024 tarih ve 171698 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2024/1466 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Erzincan İdare Mahkemesinin 05.06.2024 tarihli ve K:2024/629, K:2024/799 sayılı kararı ekinde Kuruma gönderilen ve 21.11.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dava dilekçesinde özetle;
1) Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde işe başlama tarihinin 01.08.2024, işi bitirme tarihinin ise 31.07.2026 olarak belirtildiği, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde alım konusu işin 7 gün 24 saat sürekli yapılacağının belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinde “7.Şoför (Brüt asgari ücret) Ay 1,00 24” şeklinde yapılan düzenleme ile hizmetin ifasında 1 şoför personelin çalışacağının belirtildiği, anılan personelin hizmetin ifa süresi olan 24 aylık dönemde kesintisiz olarak çalıştırılmasının 4857 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri gereğince mümkün bulunmadığı, bu nedenle isteklilerce alım konusu işteki işçilik giderlerinin sağlıklı ve gerçekçi olarak hesaplanmasının imkânsız olduğu,
2) Sözleşme Tasarısı’nın 12.1.1’inci maddesinde yer alan “Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi yapıldığı 12.1. maddesinde ise “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 34. Maddesi ikinci fıkrası gereği; Kamu idarelerinin nakit mevcudunun tüm ödemeleri karşılayamaması halinde giderler, muhasebe kayıtlarına alınma sırasına göre ödenir hükmü uygulanır.” düzenlemesi ile idare tarafından yapılacak ödemeye ilişkin sürenin “5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 34’üncü maddesinin ikinci fıkrası gereği” olarak ifade edilmesinin belirsizlik yarattığı, diğer bir ifadeyle ödeme sırasının ve ödeme tarihinin belirsiz olmasından ve ödeme süresinin de muhasebe kayıtlarına alınma sırasına bağlanmasından dolayı 30 günlük ödeme süresinin belirsiz hale getirilerek ilgili mevzuat düzenlemelerine aykırı bir düzenleme yapıldığı,
3) Teknik Şartname’nin “Başlama ve İş Yeri Teslimi” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan “8. Yüklenici işin bitiminde, işe başlamadan İdare tarafından tutanakla teslim edilen her türlü fiziki alan ve ekipmanı eksiksiz, bakımım ve temizliğini yaptırarak işi bırakmak zorundadır. Aksi halde idare, bakım, onarım ve temizlik işlerini piyasaya yaptırarak bedelini herhangi bir bildirimde bulunmadan yüklenicinin son istihkakından ya da kesin teminatından kesecektir.” düzenlemesi ile mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağının düzenlendiği ve kesin teminatın iade şartlarının da açıkça belirtildiği, idareler tarafından alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edilmesinin, taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığının tespit edilmesi şartlarına bağlandığı, bu bağlamda sözleşme süreci tamamlanmadan, ihale konusu iş devam ederken kesin teminattan kesinti yapılmasının mümkün bulunmadığı, yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacak sınırlı haller dışında, bu durumun söz konusu olamayacağı, bu itibarla anılan düzenlemede yer alan yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılmasını öngören ilgili düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
4) Teknik Şartname’nin “Başlama ve İş Yeri Teslimi” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan “10. Yüklenici işin yürütülmesi sırasında kullanacağı tüm araç, gereç, çatal, kaşık, tepsi, fırın, sebze yıkama makinesi vs. tüm demirbaş araç gereçler hiç kullanılmamış olarak hastaneye teslim edilecektir.” düzenlemesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden “Kaynakların verimli kullanılması” ilkesine aykırılık teşkil ettiği,
5) Teknik Şartname’nin “Çalıştırılacak Personelin Kıyafetleri” başlıklı 6.5’inci maddesinde yer alan “Bir işçiye yılda 2 yazlık, 2 kışlık olmak üzere 4 takım kıyafet verilecektir. Bir yıl için verilecek terliklerin 2 çifti beyaz, 2 çifti lacivert olacaktır. Yukarıda belirtilen iş kıyafetleri idarenin belirlediği renklerde olacaktır. Çalışanlara ait kıyafetler ve terlikler yeni olacaktır, Tüm çalışanlar yaka kartı takacaklardır. Her mevsim dönüşümünde eski kıyafetler idareye teslim edilecektir.” düzenlemesinin 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 27’nci maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu,
6) Teknik Şartname’nin “Başlama ve İş Yeri Teslimi” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan “7. Yüklenici Firma, işe başlamasını takiben en geç 30 gün içerisinde, mutfak, yemekhaneler ve depoların duvar, cam-çerçeve-kapı gibi, idarenin belirlediği yerleri, idarenin belirleyeceği renkler-malzemeler ile boyasını yapacaktır. Yemekhanede bulunan masalar üzerine Kontrol teşkilatı tarafından uygun görülen masa örtüsü, raner ve üzerine sert plastik koruyucu vb. işin başlangıcına müteakip 15 gün içinde yapılacaktır. Sözleşme süresince eskiyen deforme olanlar yenileri ile değiştirilecektir. Masa örtülerinin yıkanması Firmaya ait olup Kontrol teşkilatınca belirlenen sürelerde yıkama yapılacaktır. Güvenlik kamera sistemi mevcut olup aktif olarak kullanımı için internet bağlantısı ve sistemin sağlıklı çalışabilmesi Firmaca sağlanacaktır. (İlave kamera ihtiyacı olursa ücretsiz olarak yapılacaktır.)” düzenlemesinin belirsizlik içerdiği, yükleniciye ek külfet getirici nitelikte olduğu,
7) İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde yer alan “Personelin yemek ve yol giderleri teklif fiyata dahil olup, ayrıca bir ücret ödenmeyecektir.” düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.05.2024 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “24 Ay Süre ile Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Kargo Bil. İnş. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.04.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarece reddedilmesi üzerine idare mahkemesinde dava açtığı, Erzincan İdare Mahkemesi tarafından idari merci tecavüzü kararının Kuruma tevdi edilmesine karar verildiği, mahkeme kararının temyiz edilmesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından Mahkeme kararının onanmasına karar verildiği, Danıştay kararı ve eklerinin 21.11.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendinde itirazen şikâyette bulunanlarca Kurum hesaplarına başvuru bedeli yatırılması zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
…
Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne,
Aynı maddenin dokuzuncu fıkrasında “Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.” hükmüne,
Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,
Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
…
İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “ ( 1) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
…
izleyen günden itibaren başlar. ” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “ İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur. ” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “( 1) Başvurular öncelikle;
…
c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,
ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,
…
ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.
2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.
(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında süre” başlıklı 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Kuruma itirazen şikayet süresi, on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren başlayacağından, on gün içinde kendisine herhangi bir karar ulaşmayan başvuru sahibinin, idarenin karar almamış olabileceği ihtimalini dikkate alarak Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarihin, başvuru tarihi olarak kabul edileceği hüküm altına alınmış olup, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14.10.2024 tarihli ve E:2024/2805, K:2024/3949 sayılı mahkeme kararının onanması kararı çerçevesinde gönderilen dava dilekçesinin 21.11.2024 tarihinde Kurum kayıtlarına alındığı anlaşılmıştır.
İhale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlerin farkına varıldığı/varılmış olması gereken tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, idarenin şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde bir karar alması, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde başvuru sahibi tarafından Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Söz konusu sürelere uyulmaması ve bu sürelerin geçirilmesi halinde başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.
Yapılan incelemede; başvuru sahibi tarafından 04.04.2024 tarihinde EKAP üzerinden e-imza ile indirdiği ihale dokümanına yönelik olarak 05.04.2024 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin on günlük süre içerisinde bir karar almadığı, ancak idarenin başvuru sahibine 02.05.2024 tarihinde cevap verdiği, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümleri gereği, idarenin on günlük karar alma süresinin bitimini izleyen on günlük süre içinde en geç 25.04.2024 Perşembe günü mesai bitimine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, mahkemede dava açtığı, mahkemece verilen idari merci tecavüzü kararı ve Danıştay Onüçüncü Dairesinin onama kararının Kuruma ulaştığı 21.11.2024 tarihi itibariyle ise Kuruma itirazen şikâyet başvurusu süresinin geçmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında itirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmesi ve başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılması gerektiği belirtilmiş, aynı Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin giderilebileceği hükmüne yer verilmiştir.
Yapılan incelemede idari merci tecavüzü kararı ekinde Kuruma ulaşan belgeler arasında başvuru sahibinin vekilinin başvuruda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgelerin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunmadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca itirazen şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı tespit edilmiş olup, başvuru süre yönünden uygun olmadığından söz konusu eksikliklerin Kurumun internet adresi üzerinden yayımlanmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.

2024/326402 İhale Kayıt Numaralı “ 24 Ay Süre İle Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı ” İhalesi

Yağmur Yem. Gıd. Taah. Tem. İnş. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü ,

Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.05.2024 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ 24 Ay Süre İle Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı ” ihalesine ilişkin olarak Yağmur Yem. Gıd. Taah. Tem. İnş. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.04.2024 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.05.2024 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.05.2024 tarih ve 144392 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.05.2024 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2024/575 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinin 3’üncü fıkrasına aykırı olduğu, ilgili düzenlemenin idareye, yürürlükteki mevzuat hükümlerinin üzerinde mutlak güç ve yetki tanıdığı,
2) Teknik Şartname’nin 8.8’inci maddesinin mevzuata aykırı olduğu zira yüklenicinin teminatından kesinti yapılmak suretiyle tahsil edilmesi gereken durumların açık ve net bir şekilde mevzuatta belirlendiği,
3) Teknik Şartname’nin 7.2’nci maddesinin 18 ve 24’üncü fıkralarında yer verilen düzenlemelere Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde sayma yoluyla belirlenen “Özel Aykırılık Halleri” listesinde yer verilmediği, bu hususun anılan Teknik Şartname maddesinde belirtilen aykırılık hallerinde uygulanacak cezai müeyyideleri ve ilgili madde hükümlerini geçersiz hale getirdiği,
4) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin 2’nci satırında yer alan düzenleme ile aynı maddenin 10’uncu satırında yer alan düzenlemenin mükerrer nitelikte olduğu,
5) Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde sayılan makine, ekipman ve demirbaş malzemelerin işin sonunda yüklenici tarafından geri alınabileceği ve/veya hastane idaresine bırakılacağı konusunda herhangi bir belirleme yapılmadığı, ilgili malzemelerin maliyetleri göz önünde bulundurulduğunda, yüklenici tarafından geri alınması durumunda ve/veya hastane idaresine hibe edilmesi durumunda teklif fiyatlarının ciddi oranda değişeceği,
6) İhale dokümanında ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak engelli personel sayı ve niteliklerine yer verilmediği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.
(2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerin ön yeterlik dokümanında; adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. Ayrıca, yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın ihaleye davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde, sıralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beşten az olmamak üzere listeye alınacak aday sayısı da ön yeterlik dokümanında belirtilir.
(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 24 Ay Süre İle Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
…
e) Miktarı:
1.Kısım 24 Ay süre ile Yemek Hizmet Alımı ( MGEAH/ADSM )
2.Kısım 24 Ay süre ile Yemek Hizmet Alımı ( İlçe Hastaneleri )
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: 1 Kısım :Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesi - Ağız ve Diş Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesi- 2 Kısım :Kemah, Kemaliye, İliç, Otlukbeli, Çayırlı, Üzümlü Entegre İlçe Hastaneleri. Refahiye Dr. Fahrettin UĞUR Devlet Hastanesi - Tercan Devlet Hastanesi.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “.1.
a) İhale kayıt numarası: 2024/326402
b) İhale usulü: Açık ihale.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “ Bu şartnamenin amacı: Erzincan İli Sağlık Müdürlüğüne bağlı Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Ağız Diş Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Tercan Devlet Hastanesi, Refahiye Dr. Fahrettin Uğur Devlet Hastanesi Kemah, Kemaliye, İliç, Çayırlı, Otlukbeli, Üzümlü İlçe Devlet Hastaneleri ile bu tesislere bağlı tüm birimlerinde (hizmet verilen fiziki mekanın değişmesi ve/veya yeni hizmet birimlerinin/binalarının eklenmesi durumları dahil) hizmetin 24 saat boyunca kesintisiz devamlılığı esas alınarak yemek ihtiyaçlarının karşılanması işi olup, her türlü malzeme dâhil olmak üzere pişirilmesi, dağıtımı, servis ve servis sonrası hizmetlerin tamamının yükleniciye ait olmak üzere, zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesinde, dikkate alınacak usul ve esasları, kullanılacak işgücü, demirbaş ekipman ve yemek malzemesinin cinsini, özelliklerini ve miktarını belirtmektir.
Bu Şartname hükümleri; Ulusal ya da Uluslararası kriterlerde değişiklik olduğunda, kriterlere uyumlu olarak insan sağlığını ilgilendiren tüm konularla ilgili maddeler tarafların mütalaasına gerek kalmadan kendiliğinden değişir.
Hastane İdareleri ve yetkilendirdiği idareciler, bu hizmetin tüm detaylarını ve bu hizmette kullanılacak tüm malzeme ve de gıda maddelerini her zaman denetleme yetkisine sahiptir.
Bu şartname içerisinde eksik veya herhangi bir kısımda yer alan ve başka bir kısımda başka şekilde ifade olunan farklı ifadelerin varlığı tespit olunduğunda; hizmetin ve detaylarının nasıl yürütüleceğini Hastane İdaresi, Yetkilendirdiği İdareciler, Kontrol Teşkilatı belirler.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İlgili mevzuat hükümlerinden ihale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgilerin bulunacağı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerin ön yeterlik dokümanında; adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verileceği ve ihale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı anlaşılmıştır.
İlgili Teknik Şartname düzenlemesinden ise hastane idareleri ve yetkilendirdiği idarecilerin, ihale konusu hizmetin tüm detaylarını ve bu hizmette kullanılacak tüm malzeme ve de gıda maddelerini her zaman denetleme yetkisine sahip olduğu, Teknik Şartname içerisinde eksik veya herhangi bir kısımda yer alan ve başka bir kısımda başka şekilde ifade olunan farklı ifadelerin varlığı tespit olunduğunda; hizmetin ve detaylarının nasıl yürütüleceğini hastane idaresi, yetkilendirdiği idareciler ve kontrol teşkilatının belirleyeceği anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemesinin, işin yürütülmesinde ortaya çıkabilecek olası bir tereddüt halinde hizmetin gerçekleştirilmesi sürecinde denetim yetkisi bulunan görevlilerin bu yetki çerçevesinde olmak üzere yemek hizmetinin aksatılmadan yürütülmesini sağlamasına yönelik olduğu, ilgili düzenlemenin ihale dokümanının başka bir düzenlemesi ile çelişmediği bu haliyle söz konusu düzenlemenin aktarılan Yönetmelik maddesine herhangi bir aykırılık teşkil etmediği değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
…b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,
Yükleniciye iade edilir…” hükmü,
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “ Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir…” hükmü ile “Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “ Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;
(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,
(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.
Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” hükmü,
Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinde “ Yapılan işlerin her türlü sorumluluğu, kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine kadar, tümüyle yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici, gerek malzemenin kötülüğünden ve gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.
Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on (10) gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini bir başkasına yaptırarak bu yapılan işlerin bedeli için, yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme
yapmaya yetkilidir. … ”,hükmü,
Anılan Şartname’nin “Kabul sürecindeki bakım ve giderler” başlıklı 48’inci maddesinde “ Yüklenici, kabul sürecinin başlangıcından sonuna kadar geçen süre içinde işlerin bakımını yapmak, tümünü iyi bir şekilde korumak ve çıkabilecek kusur ve aksaklıkları gidermek zorundadır.
Yüklenicinin kusurları dışındaki nedenlerin gerektirdiği onarımlar bakım yükümlülüğünün dışındadır. Kullanma ve işletme sonucu olmaksızın ortaya çıkan kusur ve aksaklıkların giderilmesi ile iş bitim tarihinden kabul tarihine kadar geçen sürede işlerin bakım giderleri yükleniciye aittir. ” hükmü,
Teknik Şartname’nin “İşe Başlama ve İş Yeri Teslimi” başlıklı 8’inci maddesinde “8.Yüklenici işin bitiminde, işe başlamadan İdare tarafından tutanakla teslim edilen her türlü fiziki alan ve ekipmanı eksiksiz, bakımım ve temizliğini yaptırarak işi bırakmak zorundadır. Aksi halde idare, bakım, onarım ve temizlik işlerini piyasaya yaptırarak bedelini herhangi bir bildirimde bulunmadan yüklenicinin son istihkakından ya da kesin teminatından kesecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Yapılan incelemede ihale konusu işin “24 Ay Süre İle Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Servis Sonrası” olduğu, yemeğin idarenin kendi mutfağında pişirileceği, Teknik Şartname’nin söz konusu düzenlemelerinde, yükleniciye idare tarafından tutanakla teslim edilen her türlü fiziki alan ve ekipmanın eksiksiz olarak idareye teslim edilmesinin istenildiği, ayrıca sözleşme süresinin bitiminde bakım ve temizliğin yapılarak işi bırakmasının zorunlu olduğu, aksi halde idare tarafından bakım, onarım ve temizlik işlerinin piyasaya yaptırılarak bedelinin herhangi bir bildirimde bulunulmadan yüklenicinin son istihkakından ya da kesin teminatından kesileceği anlaşılmaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan düzenlemeler gereğince, yüklenicinin işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde; kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallara zarar vermemesi ve bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmaması gerektiği ve işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar iş yerinde kullanılacak malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğunun bulunduğu, söz konusu düzenlemenin bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, yüklenicinin işin yapılması sırasındaki işleri gereken özen ve ihtimamı gösterme sorumluluklarının bulundukları, 4735 sayılı Kanun’da da taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların iade edileceğinin açık olduğu, söz konusu düzenlemede de sözleşmenin bitiminde söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde teminattan kesinti yapılabileceği düzenlendiğinden mevzuata aykırılık olmadığı belirlenmiş ve başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.
…
(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak
sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “ 16.1.İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir…” hükmü,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.
16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 2 'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.
16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
Özel Aykırılık Halleri
Aykırılık Hali
İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı
Aykırılık Sayısı
1
Yüklenici idarenin çalışma süresince kullanmak üzere kendisine teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması sonucu tekrar çalışır vaziyette geri getirmemesi halince demirbaş değerinin ödenmesinden ayrıca ( Kontrol teşkilatı tarafından tutulan her tutanak için)
On Binde 2
20
2
Yüklenicinin işe başladıktan sonra şartnamede belirtilen vasıflarda elemanlardan herhangi birini çalıştırmama durumunda ve çalışan personelin yaptığı işe göre eğitim durumunun yetersizliği olması halinde gün bazında ( Kontrol teşkilatı tarafından tutulan her tutanak için)
On Binde 2
20
3
Mutfak ve yemekhanelerde kullanılan makine ve teçhizat arızası durumunda 5 ( beş ) gün içinde arızanın giderilmemesi ( Kontrol teşkilatı tarafından tutulan her tutanak için)
On Binde 2
20
4
Firma elemanları özel kıyafetli olacak, hiçbir şekilde kirli, yırtık ve eski kıyafet giymeyeceklerdir. İş kıyafetlerinin temizliği ve yıkanması firmaya ait olacaktır. Çalışacak personel, firma tarafından sağlanacak yaka kartı ve yemek hazırlama ve dağıtım esnasında eldiven, maske ve bone takmak zorundadır. Kirli kıyafetle işçi çalıştırılması, çalışanların yaka kartlarını takmaması, personelin yemek hazırlık ve dağıtımı sırasında eldiven, maske, bone kullanmadığının tespit edilmesi ( Kontrol teşkilatı tarafından tutulan her tutanak için)
On Binde 2
20
5
Bakanlığımız Strateji Başkanlığının 2008/42 sayılı genelgesi uyarınca, idare tarafından firmaya hakediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 ( üç ) gün içerisinde, işçi ücretlerinin işçilerin hesaplarına aktarılmaması ve aktırıldığına dair dekontun hastanelere ibraz edilmemesi ( Kontrol teşkilatı tarafından tutulan her tutanak için)
On Binde 2
20
6
Yüklenici, idarenin mutfağında hazırlanan yemeği, idarenin bilgisi ya da şartname koşulları dışında hiçbir kişi / kişilere ( hasta, refakatçi, İdare personeli, diğer yüklenici personeli vb ) kuruluşuna ücret karşılığında yemek veremez. Bu durumun tespit edilmesi halinde ( Kontrol teşkilatı tarafından tutulan her tutanak için)
On Binde 2
20
7
Yüklenici, diyetisyenler tarafından hazırlanan yemek listelerine uymak zorundadır. Ancak zorunlu sebeplerden dolayı yüklenicinin yemek listelerindeki değişiklik isteğinin kontrol teşkilatınca uygun bulunması halinde değişiklik yapılabilir. Kontrol teşkilatının bilgisi dışında menülerde herhangi bir değişiklik yapılması durumunda ( Kontrol teşkilatı tarafından tutulan her tutanak için)
On Binde 2
20
8
Yüklenici bu şartnamede belirtilen miktarlardan eksik malzeme gramajı kullanması halinde ( Kontrol teşkilatı tarafından tutulan her tutanak için)
On Binde 2
20
9
Yemekte yabancı cisim ( metal parçası, taş, böcek, saç, tüy vb.) bulunduğunun tespit edilmesi halinde ( Kontrol teşkilatı tarafından tutulan her tutanak için)
On Binde 2
20
10
Eksik personel çalıştırılması durumunda eksik çalışılan günler için personel maaş ve giderleri ödenmeyecek olup ( Kontrol teşkilatı tarafından tutulan her tutanak için)
On Binde 2
20
16.1.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.
16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.
16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.
16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “İdareye Karşı Sorumlulukları” başlıklı 7.2’nci maddesinde “18.Yemeğin yetmemesi durumunun ayda 3 ten fazla tekrarı durumunda sözleşme hükümleri doğrultusunda cezai işlemler yapılacaktır. Yetmediği durumlarda; Kontrol Teşkilatı ile birlikte belirlenecek miktarda yemek, yüklenici firma tarafından en geç 20 (yirmi) dakika içinde hazırlanacaktır. Pişirilecek yemeğin bu süre içerisinde yetişmesinin mümkün olmadığı durumlarda ise yüklenici firma yemeği Kontrol Teşkilatının onay vereceği tedarikçiden (piyasadan) en geç 1 saat içinde temin ederek servis yapmakla yükümlüdür.
...
24.Yemek yemeyen personel, refakatçi ve hastaya hiçbir suretle su ve ekmek verilmeyecek olup, bunlar yemekle birlikte yemek alan şahıslara verilecektir. Aksi durumda ekmek veya su alanlar için herhangi bir yemek ücreti ödenmeyecek, bunların fatura edildiği tespiti halinde ise sözleşme tasarısında yer alan cezai müeyyideler uygulanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca; idarelerce hazırlanacak Sözleşme Tasarılarının 16.1.2’nci maddesinde, cezaya konu olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa ortaya çıkması durumunda idarece sözleşmenin feshedileceğinin belirtilebileceği; 16.1.3’üncü maddesinde ise idarece 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği aykırılık hallerinin belirlenebileceği anlaşılmaktadır.
İdarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’ye uygun olarak düzenlendiği görülmüştür.
İtirazen şikayet başvurusuna konu edilen Teknik Şartname düzenlemelerinin özel aykırılık halleri kapsamında olmayıp işin devamlılığını sağlamaya dönük düzenlemeler olduğu ve bu düzenlemelere uygun davranılmadığı durumların ise Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi kapsamında değerlendirileceğinin ihale dokümanında açıkça belirtildiği, bu doğrultuda söz konusu düzenlemelere Sözleşme Tasarısı’nda yer alan “Özel Aykırılık Halleri” listesinde yer verilmemesinin düzenlemeleri geçersiz hale getirmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
İtirazen şikayet başvurusuna konu edilen ve Sözleşme Tasarısı’nda yer alan 2 numaralı özel aykırılık halinin yüklenicinin işe başladıktan sonra şartnamede belirtilen vasıflarda elemanlardan herhangi birini çalıştırmama durumuna ve çalışan personelin yaptığı işe göre eğitim durumunun yetersizliği olması durumuna ilişkin olduğu, aynı tabloda yer alan 10 numaralı özel aykırılık halinin ise sayısal olarak eksik personel çalıştırılması durumuna dönük olarak düzenlendiği, diğer bir deyişle 2 sayılı özel aykırılık halinin çalışacak personelin vasıflarına ilişkin iken 10 numaralı özel aykırılık halinin çalışan personelin sayısına ilişkin olarak düzenlendiği, bu doğrultuda iki düzenlemenin mükerrer nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin “İstenilen Araç Gereçlerin Nitelikleri” başlıklı 11’inci maddesinde “Döner yemeği verileceği zaman (et/tavuk) yüklenici firma hastanenin doğalgaz altyapısı uygun olmaması durumunda, normal taşınabilir tüpgaz vs sistemi kullanabilecektir. Bu işlem için kullanılacak tüm alet ve takımlar yüklenici firma tarafından temin edilecektir. Yüklenici demirbaşımıza ek olarak fırın (2 adet konveksiyonlu ve 2 adet pasta börek için), sebze yıkama makinesi ve et doğrama makinesini işe başlama tarihinden itibaren 30 gün içerisinde Mengücek Gazi EAH’ye teslim edecektir. Ayrıca Mengücek Gazi EAH için 8 adet ve diğer her sağlık tesisi için 1 ( bir) ‘er adet sinek tutucu cihaz işe başlama tarihinden itibaren 30 gün içerisinde sağlık tesislerine teslim edilecektir.
Personel yemekhanesinde Birinci grup yemekler (et, köfte, tavuk, kuru baklagil, sebze vb.) için 21 cm çukur tabak, ikinci grup yemekler (pilav, makarna, zeytinyağlı vb.) için 21 cm düz porselen tabak, sıvı yemekler(çorba, cacık, komposto vb.) için 12 cm porselen kase, üçüncü grup yemekler(salata, meyve, tatlı vb.) için 17 cm düz porselen tabak kullanılacaktır.
İdarelerce Yükleniciye teslim edilecek bulaşık makineleri için makinelere uyumlu bulaşık sepetleri Yüklenici tarafından temin edilecektir.
Ağız Diş Sağlığı EAH, Refahiye Dr. Fahrettin Uğur Hastanesi ve İliç Devlet Hastanesinin her biri için bir adet bulaşık makinesi Yüklenici tarafından temin edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
İlgili düzenlemelerden, ihale konusu iş kapsamında döner yemeği verileceği zaman (et/tavuk) yüklenici firma hastanenin doğalgaz altyapısının uygun olmaması durumunda, normal taşınabilir tüpgaz vs sisteminin kullanabileceği, bu işlem için kullanılacak tüm alet ve takımların yüklenici firma tarafından temin edileceği, yüklenicinin idarenin demirbaşına ek olarak fırın (2 adet konveksiyonlu ve 2 adet pasta börek için), sebze yıkama makinesi ve et doğrama makinesini işe başlama tarihinden itibaren 30 gün içerisinde Mengücek Gazi EAH’ye teslim edeceği, ayrıca Mengücek Gazi EAH için 8 adet ve diğer her sağlık tesisi için 1’er (bir) adet sinek tutucu cihazın işe başlama tarihinden itibaren 30 gün içerisinde sağlık tesislerine teslim edileceği, idarelerce yükleniciye teslim edilecek bulaşık makineleri için makinelere uyumlu bulaşık sepetlerinin yüklenici tarafından temin edileceği ayrıca Ağız Diş Sağlığı EAH, Refahiye Dr. Fahrettin Uğur Hastanesi ve İliç Devlet Hastanesinin her biri için bir adet bulaşık makinesinin yüklenici tarafından temin edileceği anlaşılmıştır.
Bununla birlikte ilgili düzenlemelerde ve ihale dokümanının diğer düzenlemelerinde yüklenici tarafından temin edilecek, demirbaş, makine ve ekipmanın idareye hibe edileceğine yönelik bir hüküm bulunmadığı, bu doğrultuda idarenin böyle bir talepte bulunma imkanı olmadığı anlaşıldığından ihale dokümanında başvuru sahibinin iddia ettiği şekilde bir tereddüt bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “ İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır. Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranının hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır. Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.” ifadeleri yer almaktadır. ” hükmü,
Anılan Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “ Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz. ” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kısmi tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 16.4’üncü maddesinde “ 16.4.1. İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, verilebilen ihalelerde isteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir.
16.4.2. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılacaktır. İstekli, teklif ettiği kalemlerin/kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunacaktır. Ancak isteklinin teklif verdiği kısımlardan birinde veya birkaçında, geçici teminatının gelir kaydedilmesi gereken hallerden biri ortaya çıktığında, ilgili kısım veya kısımlara ilişkin teklif fiyatları esas alınarak gelir kaydedilecek geçici teminat tutarı belirlenecektir.
16.4.3. İşin tamamına veya bir kısmına teklif veren isteklinin teklif verdiği kısım veya kısımlardan birkaçı veya tamamı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi söz konusu olduğunda, yapım işleri ihaleleri hariç, bu istekli ile tek bir sözleşme imzalanacaktır. Ancak, mal ve hizmet alımlarında bir idareye bağlı birimlerin ihtiyaçlarının bir merkezden yapılan ihale ile karşılanması amacıyla kısmi teklife imkan verilen ihalelere münhasıran ve idari şartnamenin “Kısmi teklife ilişkin açıklamalar” başlığı altında idarece bu hususun düzenlenmiş olması kaydıyla her bir kısım için ayrı ayrı sözleşme imzalanabilecektir. Ayrı ayrı sözleşmeye bağlanacak her kısım için ayrı kesin teminat alınacaktır.
16.4.4. Kısmi teklife açık olan ihalelere yönelik şikayet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde başvuru sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz. Bu durumda, başvuruya konu edilmeyen diğer kısım/kalem veya gruplara ilişkin sözleşmeler imzalanabilecektir. ” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “ …78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranın üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır. ” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 24 Ay Süre İle Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım, Servis ve Servis Sonrası Hizmet Alımı
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
…
e) Miktarı:
1.Kısım 24 Ay süre ile Yemek Hizmet Alımı ( MGEAH/ADSM )
2.Kısım 24 Ay süre ile Yemek Hizmet Alımı ( İlçe Hastaneleri )
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: 1 Kısım :Mengücek Gazi Eğitim ve Araştırma Hastanesi - Ağız ve Diş Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesi- 2 Kısım :Kemah, Kemaliye, İliç, Otlukbeli, Çayırlı, Üzümlü Entegre İlçe Hastaneleri. Refahiye Dr. Fahrettin UĞUR Devlet Hastanesi - Tercan Devlet Hastanesi.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.
20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 2 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;
İsteklilerin teklifleri kısım bazında ayrı ayrı değerlendirilecektir. Teklif edilen her bir iş kısmı için ekte sunulan ihtiyaç listesinde yer alan iş kısımlarından biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir. İsteklilerce verilecek tekliflerin ihale konusu alımın tamamına mı yoksa bir kısmına mı kapsadığı hususu teklif mektuplarında açıkça belirtilecektir. İsteklilere, üzerinde ihale kalan tüm kısımlar için tek bir sözleşme imzalanacağı gibi birden fazla sözleşme imzalanabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin “1.Kısım 24 Ay Süre İle Yemek Hizmet Alımı ( Mgeah/Adsm )
A 1
B 2
Sıra No
İş Kaleminin Adı Ve Kısa Açıklaması 3
Miktarı
Teklif Edilen 4 Birim Fiyat
Tutarı
Birimi
İşçi Sayısı
Ay/Gün/Saat
1
Diyetisyen/Gıda Mühendisi (Brüt Asgari Ücretin %100 Fazlası)
Ay
1,00
24,000
2
Aşçı Başı (Brüt Asgari Ücretin %80 Fazlası)
Ay
1,00
24,000
3
Aşçı (Brüt Asgari Ücretin %40 Fazlası)
Ay
2,00
24,000
4
Aşçı Yardımcısı (Brüt Asgari Ücretin %20 Fazlası)
Ay
3,00
24,000
5
Kasap (Brüt Asgari Ücretin %20 Fazlası)
Ay
1,00
24,000
6
Garson (Brüt Asgari Ücret)
Ay
27,00
24,000
7
Şoför (Brüt Asgari Ücret)
Ay
1,00
24,000
8
Bulaşıkçı (Brüt Asgari Ücret)
Ay
3,00
24,000
9
Meydancı (Brüt Asgari Ücret)
Ay
1,00
24,000
I. Ara Toplam (K.D.V Hariç) 5
2.Kısım 24 Ay Süre İle Yemek Hizmet Alımı ( İlçe Hastaneleri )
A 1
B 2
Sıra No
İş Kaleminin Adı Ve Kısa Açıklaması 3
Miktarı
Teklif Edilen 4 Birim Fiyat
Tutarı
Birimi
İşçi Sayısı
Ay/Gün/Saat
1
Aşçı (Brüt Asgari Ücretin %40 Fazlası)
Ay
8,00
24,000
2
Garson (Brüt Asgari Ücret)
Ay
2,00
24,000
I. Ara Toplam (K.D.V Hariç) 5
Kısım Toplam Tutarı(K.D.V Hariç)
” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden; isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla, idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunun idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtileceği, bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi uyarınca işverenlerin elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde toplam işçi sayısının %3’ü oranında engelli işçi çalıştırılacağı, bu oranların hesaplanması sonucunda, yarıma kadar olan kesirlerin dikkate alınmayacağı, yarım ve daha fazla olan oranların tama dönüştürüleceği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, aktarılan Tebliğ açıklaması uyarınca kısmi teklife açık ihalelerde, her bir kısım veya bütün kısımlar için isteklilerce ayrı ayrı teklif verebilmekte, isteklilerin yeterlik değerlendirmesi her bir kısım için ayrı ayrı yapılmakta, her bir kısım için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli ayrı belirlenmekte ve birden fazla kısmın aynı istekli üzerinde kalması durumu hariç her bir istekli ile ayrı sözleşme imzalanmaktadır. Başka bir ifade ile kısmi teklife açık ihalelerde her bir kısım ayrı bir ihale gibi değerlendirilmektedir.
Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin iki kısımdan oluştuğu, ihale konusu işyerlerinde çalışacak personel sayısına kısımlar temelinde bakıldığında ihalenin 1’inci kısmında toplam 40, ikinci kısmında ise toplam 10 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.
Bu bilgiler ışığında yapılan değerlendirmede ihalenin her iki kısmında da çalıştırılacak personel sayısının 50’yi aşmadığı görüldüğünden ilgili kısımlar kapsamında engelli personel çalıştırılması zorunluluğu ve buna dönük doküman düzenlemeleri yapma zorunluluğu bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde “ başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.