Biyosidal Ürün Alımı

2023/908016 İhale Kayıt Numaralı “ Biyosidal Ürün Alımı ” İhalesi

Promise Çevre Sağlığı İlaçları ve Hizmetleri İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti. ,

Melikgazi Belediye Başkanlığı,

Melikgazi Belediye Başkanlığı tarafından 29.09.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Biyosidal Ürün Alımı ” ihalesine ilişkin olarak Promise Çevre Sağlığı İlaçları ve Hizmetleri İthalat İhracat San. Tic. Ltd. Şti. nin 21.09.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.09.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.10.2023 tarih ve 112573 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.10.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/1158 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname'de yer alan bazı düzenlemelerin teklif verilmesini engelleyici ve rekabeti ortadan kaldıracak nitelikte olduğu şöyle ki,
a) Birinci kısım (Uçkun İnsektisit) Şartnamesi'ndeki birinci maddede belirtilen üç ürünün iki tanesinde "PBO" yazılmış olduğu, bir tanesinde ise yazılmadığı, PBO'suz yazılan ürünün tek başına fahiş fiyatla ihaleyi almasına ve tekelleşmesine imkan sağlandığı, yazılan oranların önüne "en az" ibaresinin konulup "PBO" ve "Tetramethrin" "ve/veya" şeklinde yazılması durumunda 1/5 oranında fiyat avantajı sağlanarak kamu yararının sağlanacağı,
b) İkinci kısım (Rezidüel İnsektisit) Şartnamesi'ndeki 1 ve 4'üncü maddelerde yazılan ürünün kesinlikle tek ürün olduğu ve bu maddelerde istenen şartların sadece bir firmaya işaret ettiği ve ürünün 10 kat fazla fiyatla alınmasına sebep olacağı, 4'üncü maddenin tamamen kaldırılarak Deltamethrin SC veya Alfacypermethrin SC veya Cypermethrin CS yazılarak rekabet ortamının oluşturulabileceği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur .” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir .” hükmü bulunmaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “ (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.
(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.
(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.
(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.
(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.
(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.
(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.
(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.
(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.
(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir. ” hükmü bulunmaktadır.
Şikayete konu edilen ürünlere ilişkin Teknik Şartname’nin 1’inci kısmının (Uçkun insektisit) 1’inci maddesi ile 2’nci kısmının (Rezidüel insektisit) 1 ve 4’üncü maddelerinde,
“ 1- Ürün aşağıdaki formülasyonlardan birisine sahip olmalıdır:
-EC formülasyon yapısında , %20 Cyphenothrin, %10 Tetramethrin, %40 PBO
-EC formülasyon yapısında, %10 Cyfluthrin, %5Tetramethrin
-EC formülasyon yapısında, doğal solventli %30 Etofenprox, %5 Tetramethrin, %15 PBO ” düzenlemesi,
“ 1-SC formülasyon yapısında %6,25 deltamethrin içeren, polimer bazlı süspansiyon konsantre teknolojisi ile üretilmiş olmalıdır.Polimer bazlı süspansiyon konsantre teknolojisi onaylı etiketinde yer almalıdır.
…
4- Ürün veya ürün içeriğindeki aktif madde WHO/WHOPES veya FAO veya EPA veya Biocides 98/8 EC Directive uluslararası otoritelerinin en az biri tarafından onay almış olmalı, firmanın yapmış/yaptırmış olduğu Toksikolojik ve Ekotoksikolojik çalışmasının özeti dosyada sunulmalıdır .” düzenlemeleri yapılmıştır.
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvurusunda “ TC Melikgazi Belediyesi Mücavir Alanında Vektör ve Diğer Haşerelerle Mücadelede Kullanılacak Biyosidal Ürün Alımı ” nın 1 ve 2’nci kısımlarına ait Teknik Şartname’nin şikayete konu edilen maddelerinde değişiklik yapılması ya da kaldırılması talebinde bulunulmakta olup, ayrıca ikinci kısmın 1 ve 4’üncü maddelerinde belirtilen ürünlerin tek ürüne ve istenen şartların tek firmaya işaret ettiği iddia edilmektedir.
Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusuna idarece verilen cevap yazısının incelenmesinde, “ A) Birinci kısım (Uçkun insektisit)’da 3 farklı öldürücü aktif maddeye ait ürün formülasyonlarına yer verilmiştir. Bildiğiniz gibi uçkun mücadelesinde önemli olan formülasyon ile birlikte öldürücü aktif madde ve uygulama dozlarıdır. PBO aktif maddesi fomülasyonda sinerjist yani etki artırıcı olarak kullanılmaktadır. Formülasyonda öldürücü aktif madde ile birlikte düşürücü ya da sinerjist madde bulunması, öldürücü aktif maddenin uygulama dozunu etkilememektedir. Kaldı ki Sağlık Bakanlığından ruhsatlı ve sadece öldürücü aktif madde içeren biyosidal ürünler de bulunmaktadır. PBO bulunması doğrudan ürünün uygulama maliyetini etki eden bir faktör değildir. B) İkinci kısım (Rezidüel insektisit) Şartnamesinde itiraz ettiğiniz maddeler ile ilgili olarak; kullanılacak ürünün kapalı alanlarda park bahçelerde yeşil alanlarda uygulanacağı göz önüne alınarak toksikolojik ve ekotoksikolojik profili bilinen, güvenilir ürün olması gerektiği öngörülmüştür.Ayrıca sahada yaşanılan bölgeye has özel sorun ve problemleri çözebilecek kabiliyette ürün olması gerekmektedir.Aynı sebeplerden özel üretim teknolojisi ile üretilmiş olması şartı aranmıştır.Benzer formülasyonlara ve aktif maddelere sahip ürünlerin fiyat aralıkları bilgisine kolaylıkla ulaşabildiğimiz internet siteleri sayesinde bahsettiğiniz gibi bir fiyat farkının bulunmaması dikkate çekmektedir. Bununla birlikte açık ihale usulü ile yapılması, kısmi teklife açık olması ve yaklaşık maliyet çalışmasında birden fazla teklifin gelmesi rekabete engel bir nedenin olmadığını da açıkça göstermektedir .” şeklinde ifadelere yer verildiği görülmüştür.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, idarelerin yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ihale konusu mal alımlarının teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği ve Teknik Şartname’de, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemediği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemediği fakat ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebildiği görülmüştür.
İdarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve ihtiyacı karşılarken ihaleye konu ürünün teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu, ihtiyacın belirlenmesinde belli bir ürünün özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğunun olmadığı, esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri ve gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açık olmakla birlikte, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisinin yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesindeki “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur… ” hükmü ve aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesindeki teknik şartnamelerde yer verilen ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin teknik kriterlerin; verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı hükmü dikkate alındığında, Kanun’un 5’inci maddesindeki ilkelerin aynı anda en iyi şekilde gerçekleştirilmesi imkanı bulunmadığı ve Teknik Şartnamelerin ihaleye teklif verecek isteklilerin her talebini karşılayacak ya da içerecek şekilde düzenlenemeyeceği ve ayrıca isteklilerin düzenlemelere ilişkin kendi ürünlerini teklif etmeye uygun hale getirecek taleplerde bulunamayacağı, idarelerin alım konusu oluşturan ürünlere yönelik özellikleri belirleme takdir yetkisi ve sorumluluğunun olduğu anlaşıldığından, bu gibi durumlarda, adı geçen temel ilkelerle ilgili alınacak kararlarda fırsat eşitliğinin mümkün olabilecek şekilde gözetilmesi, dolayısıyla idarelerin katılımı arttırmak adına ihtiyacını karşılamayan tercihlere zorlanmaması gerektiği neticesine varılmaktadır.
Bu itibarla yapılan incelemeler ve idarenin şikayete ilişkin vermiş olduğu cevap yazısında belirtilen hususlar göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde alımı yapılacak olan ürünlere yönelik olarak bazı değişikliklerin yapılması gerektiği, böylelikle rekabet ve fırsat eşitliğinin sağlanabileceği ifade edilmekle birlikte, ihale dokümanlarındaki teknik özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlenemeyeceği, idarenin belediye mücavir alanında vektör ve diğer haşerelerle mücadelede kullanacağı biyosidal ürünler için tüm farklı formülasyonlara ilişkin özellikleri dikkate alarak ihtiyacını belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, öte yandan her firmanın farklı teknik özelliklerde/formülasyonda ürünlere sahip olabileceği ve dokümanlardaki teknik özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde olamayabileceği, esas olanın kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak doküman düzenlemelerinin bulunması gerektiği hususlarından hareketle,
Şikayete konu Teknik Şartname düzenlemelerinde, verimliliğe, fonksiyonelliğe, rekabeti sağlamaya yönelik bir aykırılık bulunmadığı ve tek marka ve firmaya işaret eden herhangi bir içeriğe yer verilmediği ve idarenin mücavir alanda vektör ve diğer haşerelerle mücadelede kullanılacak ürünlere yönelik özellikleri belirleme takdir yetkisi ve sorumluluğu çerçevesinde yetki sınırları dahilinde hareket ettiği anlaşılmakta olup,
Ayrıca başvuruda talep edilen değişikliklerin başvuru sahibinin Teknik Şartname’yi kendi ürününe uygun hale getirmesine yönelik olduğu, yine başvuru sahibi tarafından idarece yapılan düzenlemelerde tek markaya ve tek firmaya işaret edecek içeriğe yer verildiği belirtilmiş olmakla birlikte, somut bir markaya ve firmaya yönelik iddiada bulunulmadığından, başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen ve idarece değişikliği uygun görülmeyen maddesine ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde " başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.

2023/908016 İhale Kayıt Numaralı “ Biyosidal Ürün Alımı ” İhalesi

Vekon İlaçlama Temizlik Peyzaj İnş. ve Ajans San. ve Tic. Ltd. Şti.

Melikgazi Belediye Başkanlığı,

Melikgazi Belediye Başkanlığı tarafından 29.09.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Biyosidal Ürün Alımı ” ihalesine ilişkin olarak Vekon İlaçlama Temizlik Peyzaj İnş. ve Ajans San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 16.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.10.2023 tarih ve 113209 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.10.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2023/1173 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname'nin birinci kısım (uçkun insektisit) 1'inci maddesinde ürünün sahip olması istenilen formülasyonların belirlendiği, ancak söz konusu maddenin yazılmasında "en az" veya "en çok" " şeklinde %'lik aktif madde miktarı yazılmamasından dolayı bir anlam kargaşasının bulunduğu, teklif ettikleri ürünün dokümandaki EC formülasyon yapısında %10 Cyfluthrin, %5 Tetramethrin ibaresi doğrultusunda Livfuluthrin EC ürünü olduğu söz konusu ürünün içeriğinde EC %40 Cyfluthrin, %7 Tetramethrin, %15 PBO bulunduğu ve EC formülasyonlu olduğu, teklif edilen ürünün hektar alan maliyeti en düşük ürün olduğu ve Teknik Şartname'de belirtilen şartlara uygun olduğu iddia edilmektedir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.
İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir .” hükmü bulunmaktadır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “ (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.
(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.
(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.
(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.
(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.
(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.
(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.
(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.
(9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.
(10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.
(11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.
(12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir. ” hükmü
Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.
(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “ Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,
Aynı Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.
57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.
57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “ 2.1 a) Adı: Biyosidal Ürün Alımı
b) Türü: Mal alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
1. Kısım 270.000 hektar Açık Alanlarda Kullanılacak Uçkun İnsektisit 2. Kısım 2.500.000 m2 Rezidüel İnsektisit
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Melikgazi Belediyesi İnecik Tesisleri Çevre Koruma ve Kontrol Müd. Deposu ” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin 7’nci maddesinde “ 7.5.4.
İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:
Tüm Kısımlar
Belge Adı
Açıklama
Biyosidal Ürün İzni veya Ruhsatnamesi
T.C. Sağlık Bakanlığından alınmış olan
7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.
7.5.6. Teklif edilen ürünün teknik şartnamede belirtilen kriterleri sağladığını gösteren katalog vb belgeler. (Teklif edilen ürün katalog üzerinde açıkça işaretlenmelidir.) ” düzenlemesi yapılmıştır.
Şikayete konu edilen ihalenin Teknik Şartnamesi’nin 1’inci kısmının 1’inci maddesinde iddiaya konu edilen düzenlemenin,
“ 1- Ürün aşağıdaki formülasyonlardan birisine sahip olmalıdır:
-EC formülasyon yapısında , %20 Cyphenothrin, %10 Tetramethrin, %40 PBO
-EC formülasyon yapısında, %10 Cyfluthrin, %5Tetramethrin
-EC formülasyon yapısında, doğal solventli %30 Etofenprox, %5 Tetramethrin, %15 PBO ” şeklinde yapıldığı görülmüştür.
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvurusunda kendileri tarafından teklif edilen ürünün dokümandaki EC formülasyon yapısında %10 Cyfluthrin, %5 Tetramethrin ibaresi doğrultusunda Livfuluthrin EC ürünü olduğu söz konusu ürünün içeriğinde EC %40 Cyfluthrin, %7 Tetramethrin, %15 PBO bulunduğu ve EC formülasyonlu olduğu, teklif edilen ürünün hektar alan maliyeti en düşük ürün olduğu ve ürünlerinin Teknik Şartname'de belirtilen şartlara uygun olduğu iddia edilmektedir.
İdarece alınan 17.05.2023 tarihli ihale komisyonu kararında söz konusu ihale için 12 doküman indirildiği, ihalenin şikayete konu 1’inci kısmı için 4 istekli tarafından teklif verildiği, ihalenin 1’inci kısmının ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Roksan İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda İdari Şartname’nin 7.5.6 maddesi gereği “Katalog vb. belgeler” kapsamında LIV Fuluthrin EC marka ürünün kataloğuna dair beyana yer verildiği tespit edilmiştir.
İdarece gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde de söz konusu ürüne dair teknik dokümanın var olduğu görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümlerinden, idare tarafından ihale konusu işin niteliğine göre mevzuatta belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale ilânında belirtileceği, ayrıca yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümlerinden, yeterlik değerlendirmesi için istenen belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin ihale ilanı ve idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu, bu kapsamda ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükme bağlanmıştır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği çerçevesinde, isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunun belirlenmesi amacıyla, ürünün teknik şartnamenin her bir maddesi açısından gerekli kriteri sağladığını beyan eden “teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” ile ürüne ait teknik bilgilerin yer aldığı kataloglar, fotoğraflar vb. istenilebilmektedir.
Yine yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, idarelerin yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, teknik şartnamelerin idarenin alım konusu ihtiyacına göre hazırlanacağı ve bu ihtiyacı karşılayacak ürünlerin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği anlaşılmıştır.
Öte yandan idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesinin ihale dokümanında nitelikleri belirtilmiş olan yeterlik kriterleri dikkate alınarak gerçekleştirileceği, tekliflerin değerlendirmesinde dikkate alınacak yeterlik kriterlerinin ihale ilanı ile İdari Şartname’de düzenlenmesinin zorunlu olduğu, İdari Şartname’nin 7’nci maddesi dışındaki maddeleri ile Teknik Şartname’de belirtilen belgelerin yeterlik kriteri olarak dikkate alınabilmesi için anılan belgelerin İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde açıkça düzenlenmesi gerektiği, bahse konu Şartname’nin 7’nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgelerin tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınamayacağı hususları çerçevesinde;
Başvuruya konu ihalede İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde teklif edilen ürünlere ilişkin biyosidal ürün ruhsatnamesinin, 7.5.6’ncı maddesinde ise ürünlere ilişkin katalogların yeterlik kriteri olarak belirlendiği, Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddesinde ise alımı yapılacak olan biyosidal ürünün sağlaması gereken formülasyonların üç ayrı seçenek olarak düzenlendiği, ilgili düzenlemede belirtilen oranların net olarak belirlendiği, isteklilerin teklif ettiği ürünlerinde bu oranları sağlaması gerektiği,
Öte yandan ihale dokümanının söz konusu düzenlemelerine yönelik olarak süresi içerisinde itirazen şikayet başvurusu bulunmadığından düzenlemelerin bu haliyle kesinleştiği, teklif değerlendirmesinin de kesinleşen ihale dokümanı düzenlemelerine göre yapılması gerektiği anlaşılmıştır.
Bu çerçevede idarece Teknik Şartname’nin 1’inci kısım (Uçkun İnsektisit) alımı için belirlemiş olduğu üç adet ürün formülasyonundan birisine sahip olmasının yeterli görüldüğü söz konusu ihalede başvuru sahibi de dahil ihaleye teklif veren istekliler açısından verilen teknik dokümanlar üzerinden yapılan incelemeler neticesinde başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu Livfluthrin EC markalı ürünün söz konusu düzenlemede yer alan 3 formülasyondan hiçbirini karşılamadığı tespitiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.
Nitekim teknik dokümanlar arasında yer alan Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen “Biyosidal Ürün Ruhsatnamesinde idarece kabul edilmeyen aktif maddeler ve oranlarının gösterildiği satırda a/h Cyfluthrin %40, Tetramethrin %7, PBO %15 oranlarına yer verildiği görülmektedir.
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer verdiği iddiasının “idarece yapılan düzenlemede “en az, en çok veya %’lik aktif madde miktarı” gibi düzenlemelerin yapılmamasından dolayı anlam kargaşasına sebep olunduğu” şeklindeki kısmının ihale dokümanına itiraz niteliğinde olduğu, başvuru sahibinin bu hususları ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen on gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye şikayet başvurusuna konu edebileceği, başvuru sahibi tarafından ise bu süreler geçtikten sonra 16.10.2023 tarihinde idareye şikayete konu etmesi nedeniyle iddianın belirtilen kısmının süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.
Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvurusunda EC formülasyon yapısında idarenin belirlediği %10 Cyfluthrin, %5 Tetramethrin ibaresinin yer aldığı 1’inci maddenin b bendine uygun ürün sunulacak olduğu yönünde bir iddiada bulunulmuş olmasına karşın Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen “Biyosidal Ürün Ruhsatnamesinde ve başvuru dilekçesinde teklif edilen ürünün içerik olarak Livfuluthrin EC %40 Cyfluthrin, %7 Tetramethrin ve %15 PBO ihtiva ettiği bilgilerine yer verildiği, söz konusu oranların aktarılan Teknik Şartname maddesinde net olarak belirlenen içerik bileşim oranlarını ( EC formülasyon yapısında, %10 Cyfluthrin, %5Tetramethrin) sağlamadığı görüldüğünden teklif edilen ürünün dokümana uygun görülmemesi sebebiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Başvuru sahibinin ihalenin 1’inci kısmına ilişkin itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu kısımlara ilişkin yaklaşık maliyetin toplam 2.551.162,50 TL olduğu dikkate alındığında, başvuru bedelinin 27.322,00 TL ve başvuru sahibi tarafından yatırılan başvuru bedelinin de 27.322,00 TL olduğu anlaşıldığından bu açıdan bir bedel iadesi olmayacağı tespit edilmiştir. Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.
Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.
Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde " başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması " koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.