ATATÜRK-ÖZTRAK CADDESİ KENTSEL TASARIM PEYZAJ YAPIM İŞİ

2022/894563 İhale Kayıt Numaralı “ Atatürk-Öztrak Caddesi Kentsel Tasarım Peyzaj Yapım İşi ” İhalesi

Eksen Group Taahhüt ve Eğitim Danışmanlık Limited Şirketi ,

Çerkezköy Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü ,

Çerkezköy Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 06.10.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “ Atatürk-Öztrak Caddesi Kentsel Tasarım Peyzaj Yapım İşi ” ihalesine ilişkin olarak Eksen Group Taahhüt ve Eğitim Danışmanlık Limited Şirketi ’nin 30.09.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.10.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.10.2022 tarih ve 55568 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.10.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/1150 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Sözleşme Tasarısı'nın 25'inci maddesinin hatalı düzenlendiği, zira belirtilen cezaların üst üste kaç kez tekrarlandığında sözleşmenin feshedileceğinin belirtilmemiş olduğu,
2) Söz konusu ihalede ayrı bir ihalenin konusunu oluşturabilecek büyüklükte kalemlerin yer almasından dolayı, mal, hizmet alımı ile yapım işi olarak ayrı ayrı ihale edilmemesinin ve konsorsiyum olarak teklif verilmesine izin verilmemesinin Kanunun 5'inci maddesi hükümlerine aykırı olduğu,
3) Şartname’nin incelenmesinde 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca tüm önlemlerden, doğacak zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağına dair düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,
4) İdari Şartname'nin 25'inci maddesinin hatalı düzenlendiği,
5) 696 sayılı KHK ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin değiştirildiği ve söz konusu değişiklik gereğince Kurumların kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yapamayacakları ve bu yönde ihale yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, ihale dokümanında yer alan ifadelere göre söz konusu ihalede yeni park yapımının olmadığı, satın alınmak istenilen hizmetin hali hazırda bulunan parkların bakım ve onarımına ilişkin olduğu, Kanun'un ilgili maddesi gereğince yapılması gerekenin idare tarafından araç kiralama hizmeti almak ve bu hizmete ilişkin personeli de belediye şirketleri bünyesinden kadrolu olarak temin etmek, kadro yetersizse yeni personel temin etmek olduğu, bu nedenlerle idare tarafından yapılan hizmet alımının kanuna uygun olmadığı, ihalenin iptal edilmesinin gerektiği, ayrıca ihale konusu işin mal alımı dışında kalan kısmının çalıştırılacak personelin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanacağının ve işin süreklilik arz ettiğinin açık olması nedeniyle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olduğu, 696 sayılı KHK kapsamında bu nitelikte personel alımının yasaklandığı, farklı nitelikteki ihtiyaçların aynı ihalede toplanarak yaklaşık maliyetin oluşturulması suretiyle işçilik giderinin yaklaşık maliyet içerisindeki oranının %70'in altına düşürülmesi yönüyle de mevzuata aykırılık oluşturulduğu,
6) İdari Şartname'nin 7.6’ncı maddesinde talep edilen benzer iş tanımının hatalı ve ihaleye katılımı engeller nitelikte yapılmış olduğu, zira birim fiyat teklif cetvelinde birçok iş kaleminin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı şeklinde olduğu, metraj ve rakamsal olarak büyük maliyet içerdiği ve bu hizmet alımı kısmının yapım işinden ayrılıp ayrı bir ihale olarak yapılması gerektiği,
7) Sulama Teknik Şartname'sinin hatalı düzenlendiği ve bu durumun sağlıklı teklif verilmesini engellediği, bu iş kaleminin personel çalıştırılması şeklinde olması gerektiği,
8) Ortak Girişim olarak ihaleye teklif sunan Boğaziçi Katı Atık Yön. Turz. Tic. Ltd. Şti.'nin sunduğu iş deneyim belgesinin yokluğundan veya eksikliğinden şüphe duydukları, tek katılımcı firma ile gerçekleştirilen ilgili ihalenin iptal edilmesinin kamu yararına olacağı iddia edilmektedir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “ Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 13’üncü maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı, işin projesini de kapsayan teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur… ” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme Tasarısı” başlıklı 18’inci maddesinde “ ( 1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.
(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.
(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir .” hükmü,
Yapım İşleri Genel Şartname’sinin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47’nci maddesinde “ (1) (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./38. md., yürürlük: 18/08/2019) Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
(2) İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder;
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanununun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. (Ek cümle: 08/08/2019-30856 R.G./38. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle yapılan iş miktarının iş programının gerisinde kaldığı ve kalan sözleşme süresinde işin fiilen bitirilmesinin fen ve sanat kuralları çerçevesinde mümkün olmadığı hallerde sözleşmede yer alan iş bitim tarihi beklenilmeden sözleşme (a) bendine göre feshedilebilir. (b) bendinde yer alan “sözleşmenin uygulanması” ibaresinden sözleşmenin imzalandığı tarih ile kesin kabul tarihi arasındaki süreç anlaşılır. ” açıklaması,
Yapım işlerine ait Tip Sözleşme’nin “ Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.
25.2. (Değişik ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md., yürürlük: 18/08/2019) Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için (Ek ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md.; yürürlük: 18/08/2019) ilk sözleşme bedelinin ……… (rakam ve yazıyla) ……..oranında gecikme cezası uygulanır.
25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.
25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır.
25.6. Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz.
25.7.(Ek madde: 08/08/2019-30856 R.G./16. md., yürürlük: 18/08/2019) Gecikme halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda, ilk sözleşme bedelinin %15'ini geçemez. Toplam ceza tutarının, ilk sözleşme bedelinin %15'ini geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,
Anılan Tip Sözleşme’nin 25.2’nci maddesine ilişkin 23 numaralı dipnotta ise “ İdare, kısmi kabul öngörülen ihalelerde madde metnini aşağıdaki şekilde düzenleyecektir.
“25.2.Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işin müstakil kullanımına elverişli kısmının zamanında bitirmemesi halinde İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak aşağıdaki oranlarda gecikme cezası uygulanır:
İşin Kısımları
Bitirme Tarihleri
Kısmi Gecikme Cezaları
I.Kısım :
...../…/……….
kısmın (Ek ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md., yürürlük: 18/08/2019) ilk sözleşme bedelinin onbinde üçünden (% 0,03) az, onbinde altısından (% 0,06) fazla olmamak üzere belirlenecektir.
II.Kısım:
...../…/……….
kısmın (Ek ibare: 08/08/2019-30856 R.G./16. md., yürürlük: 18/08/2019) ilk sözleşme bedelinin onbinde üçünden (% 0,03) az, onbinde altısından (% 0,06) fazla olmamak üzere belirlenecektir.
düzenlemesi,
Anılan Tip Sözleşmenin “Sözleşmenin feshine ilişkin şartlar” başlıklı 26’ncı maddesinde “ 26.1. Sözleşmenin İdare veya Yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır .” düzenlemesi,
İncelenen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.
25.2. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için ilk sözleşme bedelinin % 0,06 (on binde altı ) oranında gecikme cezası uygulanır.
25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.
25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır.
25.6. Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz.
25.7. Gecikme halinde uygulanacak cezalar dahil sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı, hiçbir durumda, ilk sözleşme bedelinin % 15'ini geçemez. Toplam ceza tutarının, ilk sözleşme bedelinin % 15'ini geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. ” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri ile iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, idarece Sözleşme Tasarısı’nın “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinde sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için ilk sözleşme bedelinin % 0,06 ‘sı (on binde altı ) oranında gecikme cezası uygulanacağı yönünde yapılan düzenlemelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme maddeleri ve dipnotlarına uygun şekilde hazırlandığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2 ve 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,
Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, (Mülga ibare: 30/09/2020-31260 R.G./1. md.) zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “ Şikayet başvuru süresi ” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.
(2) Süreler;
a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, …(Mülga ibare: 16.03.2019-30716 RG/2. md.; yürürlük: 01.06.2019) zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar…” açıklaması yer almaktadır.
İhale İlanı’nın 2/a maddesinde işin adının “Atatürk-Öztrak Caddesi Kentsel Tasarım Peyzaj Yapımı” işi olduğu ve “İhale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarı” başlıklı 2/b maddesinde işin tanımının “ 40.000,00 m2, kaldırım doğaltaş kaplama ve 66.000 m2 beton kaldırım ve yol imalatı, 7.000,00 m2 yeşil alan ve aydınlatma çalışması yapılması ” olarak belirlendiği,
İhale İlanı’nın başlığı haricinde 4.4’üncü maddesinde “ Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’den A-Altyapı İşlerinden XVIII.Grup Saha İşleri Benzer iş olarak kabul edilecektir.. ” düzenlemesi,
Yine aynı İlan’ın 14’üncü maddesinde “ Konsorsiyum olarak ihaleye teklif verilemez. ” düzenlemesi yapıldığı görülmüştür.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden şikâyet başvurularının ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Başvuru sahibi tarafından iddia edilen ihaleye ilişkin ayrı bir ihalenin konusunu oluşturabilecek büyüklükte kalemlerin yer almasından dolayı, söz konusu ihalenin mal alımı ve hizmet alımı ile yapım işi olarak ayrı ayrı ihale edilmemesi ve konsorsiyum olarak teklif verilmesine izin verilmemesinin Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu ile İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yapılan benzer iş tanımının ihaleye katılımı engellediği yönündeki iddia konularının ihale ilanına yansıyan hususlar olduğu ve ilana yansıyan bu hususlara yönelik şikayet başvurusunun ilan tarihini (07.09.2022) izleyen günden itibaren 10 gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılması gerekmesine rağmen, başvuru sahibinin bu süre geçtikten sonra 30.09.2022 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiş olup,
Bu durumda söz konusu iddiaya ilişkin idareye şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri Genel Şartname’sinin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 35’inci maddesinde “ (Değişik: 27/04/2016–29696 R.G. / 3. md.) (1) Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerlerde, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların bulundukları şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya yapı denetim görevlisinin kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.
(2) Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür. ” açıklaması,
İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 29’uncu maddesinde “ 29.1. Yüklenicinin sözleşme konusu işte çalıştıracağı personelle ilgili sorumlulukları ve buna ilişkin şartlarda, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.
29.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 35’inci maddesinde, yüklenicinin yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almakla yükümlü olduğunun belirtildiği, buna paralel olarak Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesinde matbu şekilde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı ve iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin zorunlu tedbirlerin yüklenici sorumluluğunda olduğunun düzenlendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3 . Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir. ” düzenlemesi,
İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. İsteklinin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Bu madde boş bırakılmıştır .” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde de “ 46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.
46.1.1.
Fiyat Farkı Açıklamaları Katsayı Kodu Katsayı Adı Katsayı a İşçilik 0,236879 b1 Metalik Olmayan Diğer Mineral Ürünler 0,006608 b1.5 Çimento, Kireç ve Alçı 0,014840 b1.6 Betondan, Çimentodan ve Alçıdan Eşyalar 0,095795 b1.7 Taş (Kesilmiş, Şekil Verilmiş ve Tamamlanmış) 0,183793 b1.9 Metalik Olmayan Diğer Mineral Ürünler 0,014485 b2 Demir ve Çelik Ürünler 0,004267 b2.1 Ana Demir-Çelik ve Ferro Alaşımlar 0,036586 b2.2 Tüp, Boru, İçi Boş Profiller ve İlgili Bağlantı Parçaları, Çelikten 0,000370 b2.3 Çeliğin İlk İşlenmesinde Elde Edilen Diğer Ürünler 0,003677 b2.4 Değerli Ana Metaller ve Diğer Demir Dışı Metaller 0,007864 b3 Akaryakıt 0,012779 b4.2 Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri 0,000028 b5.1 Kereste, Biçilmiş ve Planyalanmış 0,000864 b5.2 Ahşap, Mantar, Hasır ve Örgü Malzemesinden (Saz, Saman vb.) ürünler 0,000313 b6 Diğer Malzemeler 0,366823 c Makine ve Ekipmana Ait Amortisman 0,000660 c.1 Genel Amaçlı Makineler 0,000703 c.2 Diğer Genel Amaçlı Makineler 0,007564 c.5 Diğer Özel Amaçlı Makineler 0,005102 Toplam 1,000000 Fiyat Farkı Ağırlık Oranlarına Göre Verilecektir. ” düzenlemesi yapılmıştır.
Tip İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde her türlü vergi, resim, harç, yapı kullanım izin belgesi giderleri ve benzeri giderler ile ulaşım, nakliye ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahil edileceği sayma yoluyla sınırlı olarak belirlenmiş olup, ihale konusu işe ait İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde de söz konusu giderlere doğru şekilde yer verilmesi gerektiği, yapılan incelemede İdari Şartname’nin 25’inci madde düzenlemesinin matbu olduğu ve idarece herhangi bir değişiklik yapılmadığı ve düzenlemelerin birebir aynı olduğu görüldüğünden mevzuata bir aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı neticesine ulaşılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5'inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Mal : Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve hakları,
Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
Yapım : Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini,…” hükmü,
Anılan Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.
Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir…” hükmü,
Anılan Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…e) (Değişik: 20/11/2017-KHK-696/83 md. Aynen kabul: 1/2/2018-7079/78 md.) 1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.
2) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
3) Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir….” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…(Ek madde: 06/02/2018-30324 R.G./6. md.; Değişik madde: 30/09/2020-31260 R.G./18. md.) Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir…” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: Atatürk-Öztrak Caddesi Kentsel Tasarım Peyzaj Yapım İşi
b) Türü: Yapım işleri
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde):
d) Kodu:
e) Miktarı:40.000,00 m2 Kaldırım Doğaltaş Kaplama ve 66.000 m2 beton kaldırım ve yol imalatı, 7.000,00 m2 Yeşil alan ve Aydınlatma Çalışması Yapılması
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Atatürk Caddesi-Öztrak caddesi ve caddeleri birbirine bağlayan sokaklar ” düzenlemesi,
Genel Teknik Şartname’nin “Kapsam” başlıklı 6’ncı maddesinde “ Bu Şartname yapısal projede bulunan kalemlerin gerekli malzeme standartları ve işçiliğin kalitesi ile yapılacak işlerin teknik yöntemlerini kapsar. Yüklenici sözleşme gereği yapmakla ve uygulamakla yükümlü olduğu yapısal-donatı-yıkım-betonarme kalemlerin tamamının yapım işleri süresince işin projesine ve eklerine, idare talimat ve tavsiyelerine, bu özel teknik ve idari şartname hükümlerine ve yapısal tasarımının genel teknik prensiplerine uymak zorundadır. Yapısal projede bulunan kalemlerin sayılarında idarenin görüşleri doğrultusunda değişiklik yapılabilecektir. Yapısal proje uygulamasında kullanılacak tüm malzemeler için idari onayı alınacaktır. Bu onayda hiçbir zaman yüklenicinin sorumluluğunu kaldıramaz. ” düzenlemesi yapılmıştır.
İhale onay belgesinde “İhale ile ilgili açıklamalar kısmında” ihale konusu işin “ Çerkezköy Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü Atatürk caddesi- Öztrak Caddesi ve birbirine bağlayan sokakların, yaya yürüyüşünü kısıtlayan kot farklarını ortadan kaldırmak, trafiği gece kolayca görülebilecek şekilde yolu aydınlatmak ve trafik akışını sağlayacak yol, peyzaj, aydınlatma, yağmur suyu, drenaj hattı ve plastik ve metal objeleri içeren yapım işi ” olarak tanımlandığı ve ayrıca yaklaşık maliyet icmalinde de yapılacak işlerin ağırlıklı olarak inşaat işleri olmak üzere makine tesisatı, elektrik, donatı elemanları temin ve montajı ile bitkisel peyzaj işlerinden oluştuğu görülmüştür.
Yukarıda belirtilen Kanun’un 4’üncü maddesinde yer alan tanımlar arasında “yapım” tanımına yer verildiği ve söz konusu tanımda yapım işlerinin bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel metro, viyadük, spor tesisi, altyapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri olarak sayıldığı, ayrıca sayılan inşaat işleri ile ilgili tesisat, imalat, ihrazat, nakliye tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerinin de anılan Kanun’un yapım işleri kapsamında sayıldığı anlaşılmaktadır.
Anılan Kanun kapsamında gerçekleştirilmesi öngörülen işlerin mal alımı, hizmet alımı veya yapım işleri ihaleleri mevzuatından hangisine göre gerçekleştirilmesi gerektiğini belirlemek için anılan Kanun’un 4’üncü maddesinde bulunan mal, hizmet ve yapım tanımları dikkate alınarak alımın hangisinin kapsamına girdiğinin tespit edilmesi gerekmektedir.
Buradan hareketle yukarıda belirtilen doküman düzenlemeleri doğrultusunda ihale konusu işin kentsel tasarım peyzaj yapım işi olarak kaldırım doğaltaş kaplama, beton kaldırım ve yol imalatı, yeşil alan ve aydınlatma çalışması yapılmasını içeren, ağırlıklı olarak inşaat işleri başta olmak üzere makine tesisatı, elektrik, donatı elemanları temin ve montajı ile bitkisel peyzaj işlerinden oluşan bir yapım işi niteliğinde olduğu,
696 sayılı KHK sonrasında yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesinde mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edileceği açıklanmış olup, idare tarafından yapım işi olarak gerçekleştirilen ihalenin yaklaşık maliyetinin yarısından fazlasının inşaat işlerinden oluştuğu, söz konusu ihale kapsamında bitkisel peyzaj işlerinin var olduğu görülmekte ise de yapım işlerinin miktarı ve niteliği dikkate alındığında söz konusu işlerin mevcut yapım işinin parçası şeklinde değerlendirilebileceği gibi toplam işler arasında ağırlıklı miktarda olmadığı, bu itibarla da idarece ihale konusu işin yapım ihalesi olarak yapılmasında mevzuata bir aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 7'nci iddiasına ilişkin olarak:
İdarece düzenlenen “Otomatik Sulama Sistemi Kurulması” Şartnamesi’nin konusunun Çerkezköy Cadde Regreasyon alanları peyzaj projesinin sulama ihtiyaçlarının karşılanması amacı ile sulama şebeke dağıtım hatlarının yapımı olduğu, sulama hatlarının tamamlanması sonrası hatların testlerinin yapılarak hatların sorunsuz çalıştığının tutanak altına alınacağı ve imalatların onaylı projelere, proje kriterlerine ve Şartname’de verilen hususlara bağlı olarak yürütüleceği hususları ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup, ayrıca yaklaşık maliyet cetvelinde de sulama sistemi imalatına dair analizlerin (makine ile her derinlik ve genişlikte yumuşak ve sert toprak kazılması (m3), priz, vana, polietilen borunun toprağa döşenmesi vb. girdiler) yer aldığı görülmüştür.
Gerek Teknik Şartname’de sulama sistemine ilişkin yapılan tanımlama ve gerekse yaklaşık maliyet cetvelinde söz konusu iş kalemine ilişkin belirtilen analiz girdileri birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu işin sulama sistemi kapsamında yapılacak işlerin niteliğini ve uygulamasını kapsadığı ve dolayısıyla sulama tesisatı yapımı işi olduğu, bu nedenle de söz konusu yapım işi doğrultusunda idarece yapılan belirlemelerde mevzuata bir aykırılık bulunmadığı ve bu itibarla da yapılan düzenlemelere dayanılarak başvuru sahibinin iddia ettiği şekilde personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet işinden bahsedilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
8) Başvuru sahibinin 8'inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler .” hükmü,
Anılan Kanun'un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır… ” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.
Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı 30.09.2022 tarihinde edinildiği, yine 30.09.2022 tarihinde ilan ve ihale dokümanına yönelik itirazların yer aldığı şikayet dilekçesinin idareye sunulduğu, ancak şikâyet dilekçesinde söz konusu 8’inci iddianın yer almadığı ve iddianın ilk kez 17.10.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.
Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.
Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.
Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakta olup, buna göre, başvuru sahibinin iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.
Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan söz konusu iddialar ile ilgili olarak uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu ihale komisyonu kararının tebliğ tarihi olan 13.10.2022 tarihini izleyen on gün içinde başvuruya konu edilmesi ve somut durumda en geç 23.10.2022 tarihinde idareye başvuruda bulunulması gerekirken anılan iddialara bu süre içerinde başvurulmayıp 17.10.2022 tarihinde doküman yönelik olarak yapılan itirazen şikayet başvuru dilekçesinde yer verildiğinden başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.