2022 YILI MÜDÜRLÜĞÜMÜZ YOL VE ALT YAPI ÇALIŞMALARINDA KULLANILMAK ÜZERE MICIR VE ALT ALT YAPI MALZEMELERİ TEMİNİ VE NAKLİ İŞİ

Öztaşlar İnş. Taah. ve Pet. Ürün. San. Tic. A.Ş. tarafından 23.12.2022 tarih ve 69099 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile Melikgazi Belediye Başkanlığı’nca gerçekleştirilen 2022/764923 İhale Kayıt Numaralı “2022 Yılı Müdürlüğümüz Yol ve Alt Yapı Çalışmalarında Kullanılmak Üzere Mıcır ve Alt Yapı Malzemeleri Temini ve Nakli İşi” ihalesine ilişkin yaptığı itirazen şikayet başvurusu kapsamında yatırmış olduğu başvuru bedelinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Geçici 21’inci maddesi uyarınca iadesi talebinde bulunulmuş, Kurul tarafından alınan 24.01.2023 tarihli ve 2023/YK-774 sayılı karar ile, “... Kuruma yapılan talep incelendiğinde, 26.12.2022 tarihinde EKAP üzerinden bildirilen anılan eksikliklerin başvuru sahibi tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na eklenen Geçici 21 inci maddesi hükmü gereğince elden veya posta yoluyla tamamlanması gerektiği halde, eksikliğin bu şekilde tamamlanmayıp mezkur madde hükmüne aykırı bir şekilde Kayseri 6. Noterliği vasıtasıyla PTT üzerinden e-tebligat şeklinde gönderildiği …” gerekçesiyle “ Başvuru bedelinin iadesi talebinin reddine ” karar verilmiştir.
Bunun üzerine Öztaşlar İnş. Taah. ve Pet. Ürün. San. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 20. İdare Mahkemesi’nin 18.05.2023 tarihli ve E:2023/276, K:2023/670 sayılı kararında, “… Normlar hiyerarşisine göre kanundan sonra gelen yönetmelik, genelge, tebliğ, talimat gibi düzenlemelerin ancak kanunda verilmiş olan hakkın kullanılmasının açıklanması ile ilgili olacağı, bu metinlerde kanun ile verilmiş olan hakkı genişletici veya daraltıcı mahiyette hükümlere yer verilemeyeceği hukukun genel ilkelerindendir.
Bu çerçevede, 7421 sayılı Kanun'un 13. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'a eklenen geçici 21. madde hükmü incelendiğinde, Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvurusu sırasında ödenen başvuru bedelinin iadesi talebiyle yapılacak başvuruların değerlendirilmesinde esas alınması gereken ölçütlerin, (1) başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunduğu ve 16/11/2022 tarihinden önce alınmış bir kurul kararının bulunması, (2) iade talebinin geçici 21. maddenin yürürlük tarihi olan 16/11/2022 tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılması, (3) yazılı olarak talepte bulunulması olarak belirlendiği, söz konusu şartlar dışında başvuru şartlarına yönelik bir sınırlamaya yer verilmediği görülmektedir.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacının başvuru bedelinin iadesine yönelik talebinin elden veya posta yoluyla yapılması gerektiği halde Kayseri 6. Noterliği vasıtasıyla PTT üzerinden e-tebligat yoluyla yapıldığı gerekçesiyle talebin reddine karar verildiği görülmekte ise de 7421 sayılı Kanun'un 13. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'a eklenen geçici 21. madde hükmünde iade taleplerinin yazılı olarak yapılması dışında elden veya posta yoluyla yapılmasını zorunlu kılan bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir.
Bununla birlikte, İtirazen Şikayet Başvuru Bedelinin İadesine İlişkin Yönerge'de başvuruların elden veya posta yoluyla ya da e-imza kullanılarak EKAP üzerinden yapılabileceği düzenleme altına alınmış ise de, başvuru şartlarına yönelik söz konusu düzenlemenin Kanun'da öngörülmeyen bir sınırlama içerdiği, dolayısıyla kanun ile verilmiş olan hakkın daraltılması sonucunu doğurduğu görüldüğünden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinde yer verilen "(...)Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." kuralı ile kanun koyucu tarafından idari yargı mercilerine üst norma aykırı düzenleyici işlemin ihmal edilmesi suretiyle uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması yolunda tanınan yetki kapsamında bahse konu yönerge hükümleri ihmal edilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda, davacı tarafından, Melikgazi Belediye Başkanlığı tarafından 02.09.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2022 Yılı Müdürlüğümüz Yol ve Alt Yapı Çalışmalarında Kullanılmak Üzere Mıcır ve Alt Yapı Malzemeleri Temini ve Nakli İşi" ihalesine ilişkin olarak 20/09/2022 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikayet başvurusunun 28/09/2022 tarih ve2022/UM.IV-1149 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile görev yönünden reddine karar verilmesi üzerine başvurusu yapılabilmesi için ödenen 41.482,00 TL itirazen şikayet başvuru bedelinin iade edilmesi talebiyle yapılan 26/12/2022 tarihli başvurunun yasada öngörülmeyen bir sınırlama sebebine dayanılarak reddedilmesine yönelik 24/01/2023 tarih ve 2023/YK-774 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan, iş bu karar doğrultusunda davalı idarece, davacının itirazen şikayet başvuru bedelinin iadesi talebi hakkında 7421 sayılı Kanun'la 4734 sayılı Kanun'a eklenen 53. maddesinin (j) fıkrasının dördüncü paragrafı ve geçici 21. madde hükümleri doğrultusunda yeniden değerlendirme yapılmak suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinden bu aşamada 41.482,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi yolundaki davacı istemi hakkında bu aşamada karar verilmesine yer olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, davacının 41.482,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine yönelik talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına …” karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Kamu İhale Kurulunun 24.01.2023 tarihli ve 2023/YK-774 sayılı kararının iptaline,
2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, itirazen şikayet başvuru bedeli iadesine ilişkin başvurunun esasının incelenmesine geçilmesine,
Oybirliği ile karar verildi.

2022/764923 İhale Kayıt Numaralı “ 2022 Yılı Müdürlüğümüz Yol ve Alt Yapı Çalışmalarında Kullanılmak Üzere Mıcır ve Alt Yapı Malzemeleri Temini ve Nakli İşi ” İhalesi

Öztaşlar İnşaat Taah. ve Petrol Ürünleri San. Tic. A.Ş.

Melikgazi Belediye Başkanlığı,

Melikgazi Belediye Başkanlığı tarafından 02.09.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022 Yılı Müdürlüğümüz Yol ve Alt Yapı Çalışmalarında Kullanılmak Üzere Mıcır ve Alt Yapı Malzemeleri Temini ve Nakli İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 20.09.2022 tarih ve 50856 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/1040 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle; EKAP üzerinden 07.09.2022 tarihinde yapılan tebligatta “rekabet ortamının oluşmadığı kanaati” ile ihalenin iptal edildiğinin tebliğ edildiği, taraflarınca verilen teklifin yaklaşık maliyetin altında olduğu ve rekabetin oluştuğundan bahsedilebilmesi için bir ihalede asgari katılımın ne kadar olması gerektiği yönünde kamu ihale mevzuatında herhangi bir düzenleme bulunmadığı, ihalede tek geçerli teklif olmasının rekabetin oluşmadığı anlamına gelmeyeceği iddia edilerek ihalenin iptal edilmesi işleminin iptali istenilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler .
…
Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmü,
Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında da; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir…” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneği varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur...” hükmüne,
“Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “( 1) Başvurular öncelikle;
a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,
…
ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,
…
g) (Değişik bent: 25/01/2017-29959 R.G./2. md.) İdareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneğinin ve idare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,
ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,
yönlerinden sırasıyla incelenir.
…
(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda;
Söz konusu ihaleye ilişkin olarak Kurum’un 21.09.2022 tarihli yazılı talebine istinaden, idarenin Kuruma gönderdiği 21.09.2022 tarih ve E-33653171-662.03-45760 sayılı yazının incelenmesinden; ihalenin iptali kararı alınmadan önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusunun olmadığı anlaşılmıştır.
Bu doğrultuda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir” hükmü dikkate alındığında, idareye yapılan bir şikayet başvurusu olmaksızın iptal edilen başvuru konusu ihalenin iptal işlemine yönelik olarak Kamu İhale Kurumu’nun inceleme görevi bulunmamaktadır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.