2022-2023 Özel Eğitim Öğrenci ve Velilerini Taşıma İhalesi

2022/711817 İhale Kayıt Numaralı “2022-2023 Özel Eğitim Öğrenci ve Velilerini Taşıma İhalesi” İhalesi

Demirhan Turizm San. ve Taş. Tic. Ltd. Şti.,

Kırıkkale İl Milli Eğitim Müdürlüğü,

Kırıkkale İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 25.08.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2022-2023 Özel Eğitim Öğrenci ve Velilerini Taşıma İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Demirhan Turizm San. ve Taş. Tic. Ltd. Şti.nin 19.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.08.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.08.2022 tarih ve 46417 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.08.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/908 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerin düzenlendiği, ihale konusu iş kapsamında engelli öğrencilerin refakatçi eşliğinde özel teçhizattı ve donanımlı araçlarla taşınmasının da yer aldığı, bu işin personel, teçhizat, ekipman, uzmanlık, güvenlik ve organizasyon gerekleri bakımından diğer öğrenci ve personel taşıma işlerinden farklılık gösterdiği göz önüne alındığında, her türlü öğrenci veya personel taşıma işlerinin benzer iş olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, benzer iş olarak ancak “Engelli öğrencilerin refakatçi eşliğinde özel araçlarla taşınması işleri” nin kabul edilmesi gerektiği,
2) İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde, yükleniciye rehber personel için gün hesabı yapılarak rehber personelin çalıştığı günler için ödeme yapılacağı, sözleşmenin yürürlükte olduğu tarihler arasındaki ara tatillerde, sömestr tatilinde, karne tatillerinde, idari tatillerde ve okulların mücbir sebeplerle tatil edildiği günlerde ücret ödenmeyeceğinin düzenlenmesine rağmen, yüklenicinin rehber personel için asgari ücret ödemesinin belirlenmesinin hakkaniyetsiz bir durum oluşturduğu, yüklenici rehber personele asgari ücret ödemesi öngörülüyor ise, yükleniciye de en az asgari ücret üzerinde ödeme yapılması gerektiği, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1’inci maddesinin ikinci fıkrasında yükleniciye fiilen çalışılan gün üzerinden ödeme yapılacağının düzenlendiği, İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde ise yüklenicinin idareden ücret almadığı hafta tatilleri ve resmi tatillerde rehber personele ücret ödenmesinin zorunlu kılındığı, idare yükleniciye vermediği ödemeyi yüklenicinin rehber personele ödemesini zorunlu kılarak hakkaniyetsiz ye adaletsiz bir durum oluşturulduğu, iki düzenlemenin birbiri ile çeliştiği, bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
3) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.2’nci maddesinde yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, idare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde ödeyeceği düzenlemesine yer verildiği, iş programına göre fazla yaptırılan işlerin bedelinin ödenip ödenmemesi hususunda idareye takdir hakkının tanınamayacağı, ödemenin eksiksiz yapılması gerektiği, idareye bu denli geniş takdir hakkı tanınmasının keyfi uygulamaların önünü açacağı ve yüklenicilerin mağduriyetine sebep olacağı,
4) Sözleşme Tasarısı’nın 15.1’inci maddesinde alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve işlerin tamamının yüklenici tarafından yapılacağının düzenlendiği, alt yüklenici çalıştırılmasını engelleyen bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, alt yüklenicilerin çalıştırılması istenmiyor ise ihaleye katılım şartı/kriteri olarak öz mal ve yeterli personel istenilmesinin gerektiği,
5) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2 ve 16.1.3’üncü maddelerinde özel aykırılık ve ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği, bu aykırılıkların tekrarı halinde ceza oranının arttırılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmazken, aynı Tasarı’nın 16.1.1’inci maddesinde düzenlenen genel aykırılık hallerine uygulanacak cezaların tekrarı halinde %50 artırımlı uygulanmasının hakkaniyete ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
6) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 1, 9 ve 18, 4 ve 11, 18 ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerin birbiri ile çeliştiği, aynı fiile farklı oranda ve türde ceza öngörüldüğü, bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
7) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer alan tablonun 2 numaralı sırasında yer alan düzenleme gereği, İdari Şartname’de ve Teknik Şartname’de yer alan her ihaleye katılma şartının sözleşmenin ifası sırasında kaybedilmiş olmasının bu kapsamda değerlendirilmesi ve en ağır yaptırımlardan olan sözleşmenin feshedileceğinin öngörülmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
8) Teknik Şartname’nin 1.1’inci maddesinde özel eğitim taşıma araçlarının mücbir sebepler dışında ders başlama ve bitiş saatlerinden 15 dakika önce taşıma merkezi okul/kurumda olmalarının esas olduğu düzenlenmişken, Sözleşme Tasarısı’nın 36.1.25’inci maddesinde ise mücbir sebepler dışında servis araçlarının ders başlama ve bitiş saatlerinden 10 dakika önce okulda olmamalarının düzenlendiği, bu düzenlemelerin birbiri ile çeliştiği, cezai yaptırım öngörülen aynı fiil için farklı zaman belirlenmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
9) Teknik Şartname’nin 2.3’üncü maddesinde “okul taşıtı” tabelasının üst kısmına, okunabilecek şekilde “Sürücü hatalarını Kırıkkale il/ilçe millî eğitim müdürlüğünün 222 01 33-44 telefon numarasına bildiriniz.” ibaresi yazılacağının düzenlendiği, aynı servis aracının servis saatlerinin mümkün kıldığı ölçüde birden fazla kuruma hizmet verebildiği, servis araçlarının üzerine bu ibarelerin kalıcı olarak yazılması durumunda, farklı kurum veya kuruluşların, servis taşımacılığı yapılırken sürücü hataları, aynı idarenin telefon numarasına bildirilmesi sonucunu doğuracağı, bu durum yüklenicinin de sürücü hatalarını takip etmesini zorlaştıracağı, bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
10) Teknik Şartname’nin 2.8’inci maddesinde ihaleye 2007 ve üzeri model araçlarla teklif verilebileceği, 2007 model araçlarla 01.01.2023 tarihinden itibaren öğrenci taşıması yapılamayacağından bu tarihten itibaren 2007 model araçlar yerine 2008 ve üzeri model araçlar kullanılacağı, düzenlemesine yer verildiği, ihale konusu işin sadece 2022-2023 okul dönemini kapsadığı, 2007 model araçların 01.01.2023 tarihinden önce kabul edilmesi ve 01.01.2023 tarihinden sonra kabul edilmemesi ek yatırım maliyetine yol açacağı, sadece sözleşmenin imzalandığı tarihe göre araç yıllarının düzenlenmesi yerinde olacakken böyle bir ayrıma gidilmesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
11) Teknik Şartname’nin Diğer Hususlar-2 kısmının 10’uncu maddesinde tüm araç şoförlerinin yüklenici bünyesinde sigortalı olarak çalışması gerektiğinin düzenlendiği, öğrenci ve personel taşıma ihalelerinde yüklenicinin üçüncü kişiler ile sözleşme yaparak servis hizmetini yapabilmesinin mümkün olduğu, ihalede öz mal şartının aranmadığı, kendi aracı ile şoförlüğünü de kendisi yaparak hizmet veren esnafların olduğu, ayrıca şoförlü araç kiralama yolu ile yüklenici üçüncü kişilerle yapacağı sözleşme ile taşıma hizmetini ve idareye karşı olan diğer yükümlülüklerini yerine getirebileceği, bu nedenle tüm şoförlerin SGK’sının yüklenici firma üzerinde olması ve sigorta primlerinin idareye sunulmasının mümkün olmadığı, ihalenin konusunun servis hizmeti olduğu, şoförlü araç kiralama ihalesi olmadığı, bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
12) Teknik Şartname’nin Diğer Hususlar-2 kısmının 16’ncı maddesinde yer alan okul müdürlüğünün refakatçi personeli okulda istememesi durumunda müdürlük tarafından belirlenen taşıma merkezi okulların herhangi birisinde görevlendirilebileceği düzenlemesinin keyfi uygulamalara yol açabileceği, böyle bir durumda rehber personelin görev yerine ne şekilde ulaşacağı, transferinin kim tarafından yapılacağı, ücretinin kim tarafından ödeneceğine ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmediği, Şartnamenin açık ve şeffaf olmadığı, bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
13) Teknik Şartname’nin Diğer Hususlar-2 kısmının 22’nci maddesinde her hangi bir etkinlik ve sportif faaliyetler için bir defaya mahsus taşıma yapılacağı, bir defa haricinde taşıma yapılmayacağı, yapılacak bu taşıma için herhangi bir ücret ödenmeyeceğinin düzenlendiği, “bir defaya mahsus” ibaresinden her okulda mı bir defa, yoksa sözleşme süresince mi bir defa, sabahçı ve öğlenci öğrenciler için mi bir defa, yoksa tüm öğrenciler için mi bir defa, en fazla kaç km uzaklıkta, şehir içi mi yoksa şehirlerarası mı olduğunun açık olmadığı, maliyet unsurunu arttıracak bu maddenin hesabının yapılabilmesi için açıkça düzenlenmesi gerektiği, bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
14) Teknik Şartname’nin Diğer Hususlar-2 kısmının 24’üncü maddesinde yer alan tabloda bulunan tüm satırların sonunda okula giriş ve çıkış saatlerinin belirtildiği, fakat 17 numaralı satırda saat aralığı yerine kurs saatleri ifadesinin yazıldığı, kurs saatlerinin gece mi yoksa gündüz mü ve hangi saat aralığında olacağının bilinemediği için maliyet hesabının yapılamadığı, bu düzenlemenin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:
…
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller
…
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir.
...
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
...
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
...
İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.
Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;
…
ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…
…
(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü yer almaktadır. ” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;
…
ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,
yönlerinden sırasıyla incelenir.
(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir…” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Şikayet başvurularının taşıması gereken şekil unsurları Kanunun 54 üncü maddesi ile Yönetmeliğin 8 inci maddesinde sayılmıştır. Buna göre dilekçede; başvuru sahibinin ve varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı veya unvanı, adresi (…) ve faks numarası ile imzası, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası, başvuru konusunun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller belirtilmelidir.” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.
1’inci iddia yönünden yapılan incelemede;
22.07.2022 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 4.4’üncü maddesinde “4.4.1. Kamu ve/veya özel sektörde yapılmış her türlü öğrenci ve personel taşıma işi benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
22.07.2022 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 4.4’üncü maddesinde yer alan düzenleme ile İdari Şartname’nin itirazen şikâyete konu edilen 7.6’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerin birbiri ile örtüşen düzenlemeler olduğu görülmüştür.
4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren şikayet başvuru süresinin başlayacağı anlaşılmaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvuruların süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, söz konusu Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu itibarla, itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen söz konusu birinci iddianın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 22.07.2022 olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre söz konusu iddiaların farkına varıldığı tarihi izleyen 10 gün içinde idareye yapılacak şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, başvuru sahibinin bahsi geçen iddiaları, 19.08.2022 tarihinde yapmış olduğu şikâyet başvurusuna konu ettiği ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, başvuru sahibinin 1’inci iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
İdareye yapılan şikâyet başvurusu yönünden yapılan incelemede;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükme bağlanmış, bu kapsamda ilgili maddenin dördüncü fıkrasında, dilekçelerde yer alması gereken hususlar belirtilmiş ve bahse konu dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesinin zorunlu olduğuna değinilmiştir.
Yine, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde; dilekçelerde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış, aynı Yönetmelik’in 16’ncı maddesinde ise başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği konusunun Kuruma yapılan başvurularda öncelikle incelenmesi gereken hususlar arasında olduğu belirtilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 8’inci maddesinde de, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği yönünde bir açıklama yapılmıştır.
Buna ek olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin gerekçesinde “Şikayet ve itirazen şikayet başvuru dilekçelerinde aranması gereken asgari unsurlar ile dilekçe ekinde sunulması zorunlu olan bilgi ve belgeler sayılmakta ve Kanunda öngörülen sürelerde etkin bir idari denetim yapılabilmesi amacıyla eksiklik içermeyen dilekçelerle başvuru yapılması öngörülmektedir.” ifadelerine yer verilmiş, böylelikle idareye yapılan şikayet başvurularında eksiklik içermeyen dilekçelerin idarelere verilmesi amaçlanmıştır. Bu kapsamda “İdari Şartname’nin 7.6’ncı ve 25.3.1’inci maddeleri, Sözleşme Tasarısı’nın 12.1, 12.2, 15.1, 16.1.1, 16.1.2, 16.1.3, 36.1 ve 37’nci maddeleri, Teknik Şartname’nin 1.1, 2.3, 2.8’inci maddeleri, Teknik Şartname’nin Diğer Hususlar-2 kısmının 10, 16, 22 ve 24’üncü maddelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve yönetmeliklere aykırı olup tekrar düzenlenmesi gerektiği” gibi varsayımsal iddiaların esas yönünden incelenmesinin söz konusu Kanun maddesiyle amaçlanan hususun gerçekleştirilmesinin önüne geçeceği ve şikayet başvurusunda bulunan isteklilerin genel bir iddia şeklinde bütün ihale dokümanının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddiasında bulunarak idari başvuru yolu hakkını kötüye kullanmasına sebep olacağı anlaşılmıştır.
Bu kapsamda başvuru sahibinin şikâyet dilekçesinde yer alan bahse konu iddiasında, şikayete konu edilen ihale dokümanının (İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname) hangi neden/nedenlerle kamu ihale mevzuatına aykırı olduğuna yönelik herhangi bir iddia belirtilmeksizin, ihale dokümanında yer alan şikayet dilekçesinde belirtilen tüm maddelerin idare tarafından yeniden incelenmesine yönelik talepte bulunulduğu anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin idareye yapılan şikâyet başvurusundaki iddiasında, (“İdari Şartname’nin 7.6’ncı ve 25.3.1’inci maddeleri, Sözleşme Tasarısı’nın 12.1, 12.2, 15.1, 16.1.1, 16.1.2, 16.1.3, 36.1 ve 37’nci maddeleri, Teknik Şartname’nin 1.1, 2.3, 2.8’inci maddeleri, Teknik Şartname’nin Diğer Hususlar-2 kısmının 10, 16, 22 ve 24’üncü maddelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve yönetmeliklere aykırı olup tekrar düzenlenmesi gerektiği”) ihale dokümanının söz konusu maddelerinin hangi açılardan, hangi hususlar bağlamında kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu ve benzeri aykırılıkların açık ve somut bir şekilde gösterilmediği, ayrıca hangi yönlerden ve hangi gerekçeyle aykırı olduğuna dair gerekçelere de yer verilmediği, başvurunun genel nitelikli hukuka aykırılık iddiası içerdiği, iddianın bu haliyle şikayet dilekçesinde yer alan tüm ihale dokümanındaki düzenlemelerin yeniden incelenmesi sonucunu doğuracağı, dolayısıyla söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuata uygun olmadığı, başvurunun sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmediği, bu kapsamda idareye yapılan şikâyet başvurusundaki iddia yönünden, idare tarafından söz konusu ihale dokümanının baştan sona tekrar inceleme yapılması talebini içerdiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddialarının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu yönünden yapılan incelemede;
Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan 19.08.2022 tarihli şikâyet başvurusunda “İdari Şartname’nin 7.6’ncı ve 25.3.1’inci maddeleri, Sözleşme Tasarısı’nın 12.1, 12.2, 15.1, 16.1.1, 16.1.2, 16.1.3, 36.1 ve 37’nci maddeleri, Teknik Şartname’nin 1.1, 2.3, 2.8’inci maddeleri, Teknik Şartname’nin Diğer Hususlar-2 kısmının 10, 16, 22 ve 24’üncü maddelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve yönetmeliklere aykırı olup tekrar düzenlenmesi gerektiği” ifadesine yer verildiği, söz konusu şikâyet başvurusunda itirazen şikâyete konu edilen iddialara yer verilmediği tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilerek şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgileri belirlemede Kurumun yetkili kılındığı hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.
Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumuna başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.
Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklaması 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda Kuruma verilen yetki çerçevesinde şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.
Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.
Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.
Diğer taraftan, uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.
Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden (25.08.2022) 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu çerçevede, uyuşmazlık konusu olan iddiaların, 19.08.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği ve söz konusu iddiaların ilk kez 29.08.2021 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı görülmekle birlikte başvuru sahibinin anılan iddiayı 10 günlük itirazen şikâyet başvuru süresi içinde Kuruma ilettiği ancak söz konusu şikâyetin ihale dokümanına yönelik olması sebebiyle, ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar Kuruma başvuru yapması gerektiği fakat süresinde başvurmadığı görülmüş olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil ve süre yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.