Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile yapılan 10 ay süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası hizmet alımı (Ortak İhale) ihalesi

2022/650130 İhale Kayıt Numaralı “Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi İle Yapılan 10 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı (Ortak İhale)” İhalesi

Name Kurumsal Yemek Gıda A.Ş. ,

Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 11.08.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi İle Yapılan 10 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı (Ortak İhale) İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Name Kurumsal Yemek Gıda A.Ş. nin 29.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.09.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.09.2022 tarih ve 50263 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.09.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/1030 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan gıda üretim izin belgesi veya işletme kayıt belgesindeki faaliyet alanının ihaleye konu iş kapsamında olmadığı, belgelerin ihale tarihi itibarıyla geçerli olmadığı, belgelere ilişkin tasdik ve onay işlemlerinin eksik yapıldığı ve belgelerdeki bilgiler ile Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan bilgilerin uyuşmadığı,
2) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgelerin benzer iş tanımına aykırı olduğu, istenilen asgari tutarı karşılamadığı, süre ve şekil yönünden mevzuata ve standart forma uygun olmadığı ve EKAP üzerinden kayıt ettirilmediği,
3) İhaleye iştirak eden tüm isteklilerin ihaleye katılamayacak olanlar arasında olmasına rağmen söz konusu isteklilerle birlikte teklif mektuplarını imzalayan, vekâlet veren veya şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip şirket ortağı olan kişiler ile temsile yetkili olan kişilerin ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığına ilişkin idarece sorgulamanın yapılmadığı,
4) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunun süresinin ve şeklinin İdari Şartname’ye ve standart forma uygun olmadığı ve söz konusu mektubun banka yetkililerince uygun şekilde onaylanmadığı,
5) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan bilanço veya eşdeğer belgeler ile toplam ciroyu gösteren gelir tablosu ve hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını gösteren belgelerin içerik ve tutarının İdari Şartname’deki oranları karşılamadığı, bir önceki yıla ait verilerin uygun sunulmadığı, onay ve tasdik işleminin uygun yapılmadığı, bilanço ve gelir tablosuna ilişkin belgelerin, gelir vergisi beyannamelerinin, düzeltme beyannamelerinin ve iptal edilen faturaların ilgili vergi dairesi müdürlüğünden talep edilerek incelenmesi gerektiği, kısa vadeli banka borçlarının özkaynaklara olan oranının Türkiye Bankalar Birliği’ne teyit ettirilmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin mali müşavirinden şirkete ait ciroyu tevsik eden belgelerin kendi imzasıyla imzalanıp imzalanmadığı bilgisi ile özkaynak, kısa vadeli borç ve bilanço oranlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığına ilişkin bilgilerin talep edilmesi gerektiği,
6) İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan vekâletnamede, vekil tarafından ihaleye katılımın sağlanabileceği veya ihaleye teklif verilebileceğine ilişkin yetkinin bulunmadığı, dolayısıyla geçersiz bir vekâletname ile ihaleye katılımın sağlandığı,
7) İdare tarafından yaklaşık maliyetin ihale mevzuatına aykırı olarak hesaplandığı, hesaplamanın mevzuata uygun olarak yapılması halinde sınır değerin değişeceği ve tekliflerinin sınır değerin hemen üzerinde olacağı, dolayısıyla yaklaşık maliyetin güncellenerek yeniden hesaplanması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “ (1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,
a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,
b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir.
(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile elektronik ihaleler hariç vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.
(3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumda ise konsorsiyum beyannamesinin ve konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur.
(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ 7.1 İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…h) İstekliler, ihale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesinin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti ihale teklif zarfında verilecektir.
…
7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;
7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır. Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işler için düzenlenen iş bitirme belgesinin şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması halinde, bu belgeyi kullanan ortağın 7.1 inci maddenin (ı) bendindeki belgeyi de sunması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.
Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 11.08.2022 tarihinde gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile yapılan 10 ay süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı (Ortak İhale)” ihalesine 19 isteklinin katıldığı, 19.08.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Fesfood Yemek Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Name Kurumsal Yemek Gıda A.Ş. olarak belirlendiği görülmüştür.
Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan Fesfood Yemek Ltd. Şti. tarafından teklifi kapsamında TR-06-K-075141 kayıt numaralı, T.C. Çankaya Kaymakamlığı İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş, faaliyet konusu “toplu tüketim işletmeleri” olan İşletme Kayıt Belgesi’nin sunulduğu, “ggbs.tarim.gov.tr” internet adresinden yapılan sorgulama neticesinde bahse konu işletme kayıt belgesinin pasif durumda olmadığı ve geçerliliğini kaybetmediği, anılan belgede yer alan bilgilerin Ticaret Sicil Gazetesi’nde yer alan bilgiler ile (ticaret unvanı, adres) uyumlu olduğu görülmüştür.
Diğer taraftan, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde idare tarafından, isteklilerce teklif dosyası içerisinde sunulması istenilen işletme kayıt belgesinin kapsamına yönelik bir şarta yer verilmediği görülmüştür. Bu durumda idarece, isteklilerin teklifleri kapsamında istekli adına düzenlenmiş işletme kayıt belgesi sunulmasının yeterli görüldüğü, öte yandan söz konusu belgeler “ggbs.tarim.gov.tr” internet adresinde aktif olarak yer aldığından ayrıca teyit edilmesine gerek bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,
sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.
İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.
…
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Bu İhalede benzer iş olarak; tüm hastaneler, kamu kurum ve kuruluşları ile özel sektöre verilen yemek hizmeti benzer iş sayılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında 07.04.2022 tarihinde Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından Fesfood Yemek Ltd. Şti. adına düzenlenmiş olan 2021/362517-4842214-1-1 sayılı, belge tutarı 17.722.160,00 TL ve kabul tarihi 30.06.2021 olan iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belge üzerindeki bilgiler incelendiğinde anılan belgenin “malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı” işinden elde edilmiş bir iş deneyim belgesi olduğu ve ihale konusu iş ile benzer iş tanımına uygun olduğu, belge tutarının ise istenilen asgari iş deneyim tutarını (23.833.000,00 x 0,25 = 5.958.250,00 TL) sağladığı tespit edilmiştir.
Ayrıca, yukarıda yer verilen iş deneyim belgesinin üzerinde yer alan belge sayıları kullanılarak EKAP üzerinde yapılan sorgulamada, anılan iş deneyim belgesinin EKAP’ta düzenlenerek kayıt altına alınan belge olduğu teyit edilmiştir.
Sonuç olarak, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin kendi adına düzenlenen ihale konusu iş ile benzer iş tanımına uygun bir belge olduğu, belge tutarının İdari Şartname’de istenilen tutarı karşıladığı, anılan belgenin başvuruya konu ihalenin ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan ve EKAP’ta düzenlenerek kayıt altına alınan belge olduğu ve teyidinin yapılabildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
… İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
…
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalenin karar bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
…
İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir…” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 52’nci maddesinin de 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde yer verilen ihaleye katılamayacak olanlar ile ilgili benzer hükümler içerdiği görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.
30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;
a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.
b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.
c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir…” açıklaması yer almaktadır.
4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ise ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, 17’nci maddesinde, 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın yasak fiil ve davranış olarak sayıldığı, 58’inci maddesinde 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarından; ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin, ihalenin ihale yetkilisi tarafından onaylanmasından önce ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise, sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, isteklilerinin sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi gerektiği anlaşılmıştır. Teyit işlemi sonucunda haklarında kamu davası açılan isteklilerin 59’uncu maddedeki yasaklama kararına rağmen ihaleye katılmaları durumunun tespit edilmesi halinde yalnızca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması söz konusu olup geçici teminatlarının gelir kaydedilmeyeceği ve haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan “Teyitler Listesi” başlıklı doküman incelendiğinde, başvuruya konu ihalede, ihale tarihi itibarıyla tüm istekliler ve ihaleye katılan temsilcileri ile ortaklarına ilişkin, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ise ihale üzerinde kalan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile ihaleye katılan temsilcileri ile ortaklarına ilişkin yasaklılık teyidinin yapıldığı ve söz konusu isteklilerin ve kişilerin herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmadığı görülmüş olup, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada bu hususa ilişkin bilgilere ulaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, ihaleye iştirak eden bütün isteklilerin teklif mektuplarını imzalayan, vekâlet verilen veya şirket ortağı kişiler ile isteklileri temsile yetkili kişilerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde hüküm altına alınan ihaleye katılamayacak olanlar arasında olup olmadığının ve Kamu İhale Kanunu’nun 59’uncu maddesinde bulunan özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılıp katılamayacağının idare tarafından araştırıldığı ve yasaklılık teyitlerine ihale işlem dosyasında yer verildiği, yapılan yasaklılık teyitlerinde herhangi bir kayda rastlanmadığı, bu bağlamda başvuru sahibinin yasaklılık teyidine ilişkin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
…
ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar, …” düzenlemesi,
Aynı İdari Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.
26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde toplam geçici teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir. Ancak ortaklardan herhangi biri tarafından Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin kullanılması durumunda, belgeyi kullanan ortak tarafından ilgisine göre iş ortaklıklarındaki hissesi oranında veya konsorsiyumlarda işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarının toplam teklif tutarına karşılık gelen oranda geçici teminat verilmesi zorunludur.
26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 07.01.2023 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.
26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesiyle İdare tarafından değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında Türkiye Halk Bankası A.Ş. Ankara Şubesi tarafından düzenlenen geçici teminat mektubunun sunulduğu, anılan mektupta işin ve idare adının yazıldığı, teminat tutarının “ 1.000.000,00 TL ” ve geçerlilik tarihinin ise “ 07.03.2023 ” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.
Sunulan teminat mektubundaki tutarın anılan isteklinin teklif bedelinin (23.833.000,00 TL) yüzde üçünü (714.990,00 TL) karşıladığı, anılan belgelerde yer alan geçerlik tarihinin İdari Şartname’de istenilen tarihten (07.01.2023) sonra olduğu ve bahse konu teminat mektubunun ihale dokümanı kapsamında verilen KİK024.1/H standart formuna uygun olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının İdari Şartname düzenlemelerine uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 35’inci maddesi çerçevesinde hazırlandığı anlaşılan İdari Şartname’nin “Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.4.2’nci maddesinde “İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.
a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,
b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H)
sunmaları gerekmektedir.
Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;
a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),
b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),
c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,
ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi
gerekir.
Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
Yabancı ülkede düzenlenen yayımlanması zorunlu olmayan bilançoların veya bunların bölümlerinin ibraz edilmemesi durumunda, yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığı o ülke mevzuatına göre bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış belge ile tevsik edilebilir.
Serbest meslek erbabı tarafından sunulan, ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve onaylanmış serbest meslek kazanç defteri özetinde gösterilen değerlere göre, son yıla ait toplam gelirin toplam gidere oranının veya son iki yıla ait gelir ve giderlerin parasal tutarlarının ortalaması üzerinden bulunacak oranın en az (1,25) olması şartı aranır. Serbest meslek kazanç defteri özetinin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması gerekir.
İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.
İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in 36’ncı maddesi çerçevesinde hazırlandığı anlaşılan İdari Şartname’nin 7.4.3’üncü maddesinde “7.4.3. İstekli tarafından;
a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,
b) Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını gösteren belgeler,
birinin sunulması yeterlidir.
Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarını tevsik etmek üzere; yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belge sunulur.
Hizmet işleri ile ilgili ciro tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında, taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmından veya bitirilen hizmet işlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.
Toplam cironun teklif edilen bedelin % 25'inden, hizmet işleri ile ilgili cironun ise teklif edilen bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.
Bu kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
Gelir tablosunun veya serbest meslek kazanç defteri özetinin, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.
İsteklinin iş hacmi tutarının değerlendirilmesinde, kendi iş hacmi tutarı ile birlikte ortak olduğu ortak girişime/girişimlere ait iş hacmi tutarı da hissesi oranında dikkate alınarak toplanmak suretiyle toplam iş hacmi tutarı belirlenir. Bu durumda isteklinin iş hacmi tutarı kullanılan ortak girişimdeki/girişimlerdeki hisse oranını gösteren belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerekmektedir.” hükmü yer almaktadır.
Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında serbest muhasebeci mali müşavir tarafından TÜRMOB kaşesi ile kaşelenerek imzalanan bilanço bilgileri tablosu, ayrıntılı bilanço ve gelir tablosunun sunulduğu, bilanço bilgileri tablosunda 2021 yılına ait cari oranın 1,1988; öz kaynak oranının 0,1658 ve kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının ise 0,4422 olarak belirtildiği görülmüş olup, EKAP üzerinden yapılan sorgulamada, bilanço bilgileri tablosu ile EKAP’ta yer alan bilgilerin cari oran hariç birbiriyle uyumlu olduğu ve oranların doğru hesaplandığı; tarafımızca yapılan hesaplamada cari oranının 1,1652 olduğu ve istenilen asgari oranı karşıladığı, sunulan gelir tablosunda 2021 yılına ait net satışlar tutarının görüldüğü, ******065,58 TL değerindeki bu tutarın EKAP üzerinden teyit edildiği ve ihale dokümanında istenilen yeterlik kriterini (23.833.000,00 x 0,25 = 5.958.250,00 TL) karşıladığı tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde bir önceki yıla ait verilerin uygun sunulmadığı, onay ve tasdik işleminin uygun yapılmadığı, bilanço ve gelir tablosuna ilişkin belgelerin, gelir vergisi beyannamelerinin, düzeltme beyannamelerinin, gelir vergisi beyannamelerinin ve iptal edilen faturaların ilgili vergi dairesi müdürlüğünden talep edilerek incelenmesi gerektiği, kısa vadeli banka borçlarının özkaynaklara olan oranının Türkiye Bankalar Birliği’ne teyit ettirilmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin mali müşavirinden şirkete ait ciroyu tevsik eden belgelerin kendi imzasıyla imzalanıp imzalanmadığı bilgisi ile özkaynak, kısa vadeli borç ve bilanço oranlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığına ilişkin bilgilerin talep edilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de, anılan istekli tarafından sunulan bilanço ve bilanço bilgileri tablosu ile gelir tablosunun ilgili meslek mensubu tarafından onaylanmış ve imzalanmış olduğu, onaylanmış bilanço ve gelir tablosundaki bilgilerin aksini ispat eden herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, söz konusu bilgilerin Gelir İdaresi Başkanlığı ile yapılan entegrasyon kapsamında EKAP’a yansıyan verilerle uyumlu olduğu ve bilanço bilgileri tablosu ve gelir tablosundaki bilgilerin gerçeğe uygun düzenlenmiş olması konusundaki sorumluluğun ilgili meslek mensubuna ait olduğu anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklifi kapsamında sunulan bilanço bilgilerine ilişkin belgelerin İdari Şartname’de istenilen yeterlik kriterlerini sağladığı, anılan oranların teyidinin EKAP üzerinden yapıldığı, iş hacminin tespitine ilişkin sunulan belgelerde yer alan tutarların da ihale dokümanında istenilen şartları karşıladığı anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “… (2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile elektronik ihaleler hariç vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ 7.1 İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:
e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi, …” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede, ihale üzerinde bırakılan istekliye ait birim fiyat teklif mektubu ile eki birim fiyat teklif cetvelinin şirketi temsilen şirketin müdürü olarak görev yapan kişi tarafından imzalandığı, dolayısıyla başvuruya konu ihaleye vekâleten katılma durumunun söz konusu olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.
İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,
Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesi: “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde; yaklaşık maliyete ilişkin şikâyet başvurusunun, yaklaşık maliyet tutarının öğrenildiği 11.08.2022 olan ihale tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde yapılması gerektiği; başvuru sahibince ise bu süre geçtikten sonra 29.08.2022 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğu; bu nedenle söz konusu iddia bakımından başvurunun süre yönünden reddinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 18'inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.

2022/650130 İhale Kayıt Numaralı “ Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile Yapılan 10 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı (Ortak İhale)” İhalesi

Eihale İnş. Tem. Dan. Bil. Gıda Sağ. Oto. Tic. Ltd. Şti.,

Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 11.08.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile Yapılan 10 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı (Ortak İhale)” ihalesine ilişkin olarak Eihale İnş. Tem. Dan. Bil. Gıda Sağ. Oto. Tic. Ltd. Şti.nin 05.08.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.08.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.08.2022 tarih ve 43289 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.08.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/862 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin 7.1.h maddesindeki “ İstekliler, ihale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesinin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti ihale teklif zarfında verilecektir.” düzenlemesi uyarınca işletme kayıt belgesine ilişkin herhangi bir şarta yer verilmeksizin sadece işletme kayıt belgesinin talep edilmiş olmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,
2) İhale dokümanında yer alan öğün, saat ve çizelgeler incelendiğinde yüklenicinin çalıştıracağı işçilerin mesai saatleri süresince iş yerinde kalması gerektiğinin anlaşıldığı, dolayısıyla İdari Şartname’de çalıştırılacak personele yönelik fiyat farkı verileceğine yönelik düzenleme yapılmamış olmasının, personel giderlerinin teklif fiyata dâhil edileceğinin belirtilmemiş olmasının ve birim fiyat teklif cetvelinde çalıştırılacak personele ait ayrı satır açılmamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği,
3) İhale konusu işin ifa yerlerinin farklı olmasına rağmen idarece ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmediği, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,
4) Personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı belirtilen başvuruya konu hizmet alımında, yüklenici tarafından çalıştırılacak tüm işçilerin özlük haklarının yüklenici tarafından karşılanacağı yönündeki düzenlemenin fiili ve hukuki imkânsızlık yarattığı,
5) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre idare tarafından sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla Sözleşme Tasarısı’nda belirtilmesi gerektiği, ancak başvuruya konu ihalede Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde sigorta türü ve kapsamına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmadığı, bu durumun İdari Şartname’nin 25’inci maddesi kapsamında teklifi oluşturan giderlerin belirlenmesinde ihaleye katılan isteklilerin teklifleri oluşturmasını engelleyeceği ve sözleşme uygulamasında ise belirsizlik ve hukuki imkânsızlık yaratacağı,
6) Teknik Şartname’de teklif vermeyi engelleyen belirsizlikler bulunduğu, şöyle ki;
a) Örnek menülerde bulunan yemeklerin içeriklerinin bulunmamasının Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, ihale dokümanında bazı yiyeceklerin içeriği ve çiğ girdi miktarlarına dair bilgilerin bulunmadığı, kahvaltılık besinler tablosunda poğaça 100 gr ifadesine yer verilerek toplam gramaj bilgisinin açıklandığı, poğaçanın idarenin mutfağında pişirilip hazırlanacağı şeklindeki Teknik Şartname’nin 2.6’ncı maddesindeki düzenlemesinin poğaçanın piyasadan hazır halde alınıp servis edilmesine imkân vermediği, dolayısıyla ihale dokümanındaki düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği, teknik şartnamede bulunan açma, poğaça vb. yemekler menüde bulunmasına rağmen içeriğinin belirtilmediği, ayrıca taze meyve komposto içerinde bulunan taze meyvenin hangi meyve olacağının belirtilmediği, sebze graten içerisinde bulunan sebzenin hangi sebzeden yapılacağının belirtilmediği, balık buğulama içerisindeki balığın hangi balık (çupra, alabalık, levrek vb.) olacağının belirsiz olduğu,
b) Birim fiyat teklif cetvelinde diyet yemek ve diyet kahvaltı çizelgelerinin tek tip olarak belirlendiği ve isteklilerden buna göre teklif vermelerinin istenildiği, Teknik Şartname’de maliyetleri ile içerikleri birbirinden çok farklı onbeşer günlük örnek diyet yemekleri listesi ile ara öğünler örnek menü listesi oluşturulmakla birlikte kaç adet ara öğünün ücretlendirileceğinin veya her ara öğüne ücret alınıp alınmayacağı hususlarının belirtilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde tek olan diyet yemeğin Teknik Şartname’de çeşitlendirilerek miktarının farklılaştırıldığı, bu durumun farklı maliyetler oluşturulmasına ve teklif vermeyi engelleyen belirsizliklere yol açtığı,
7) Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümündeki “18 yaş altında işçi çalıştırılmayacaktır. Alınacak tüm personel muayene komisyonunun onayı alındıktan sonra göreve başlayacaktır. Hastane idaresinin bilgisi olmadan işten çıkarılmayacaktır.” düzenlemesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, zira 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin 78.26’ncı alt maddesinde belirtilen hükümlerden; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması yönünde sözleşme ve şartnamelere hüküm konulamayacağı, idarelerce çalışan personelin denetiminin sadece ihale dokümanında istenen kriterlere ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye tanınan yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılabileceği ve idareler tarafından hazırlanacak olan ihale dokümanlarında yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı düzenlemelere yer verilmemesi gerektiği,
8) Teknik Şartname’de yer alan “Ramazan ayında nöbetçi personele, normal yemek yiyen hasta ve refakatçileri için iftar yemeği verilecek, normal yemeğe 1 çeşit yemek (çorba, salata) ilave edilecektir. Çeşit eklemesiyle ilgili yüklenici ayrıca ücret talebinde bulunamaz.” düzenlemesinin belirsizlik içermesi nedeniyle teklif verilmesini engellediği, şöyle ki; ihale dokümanında sahur ile ek gıdaya ilişkin herhangi bir belirlemenin yapılmadığı, Şartname’de ek gıda isteneceği yönünde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemekle birlikte sadece normal yemek yiyen hasta ve refakatçiler için çeşit eklenmesinin belirtildiği, işin süresinin 10 ay, ramazan döneminin ise 1 ay olduğu düşünüldüğünde, söz konusu belirsizliğin işin önemli bir kısmına tekabül ettiği bu haliyle sağlıklı teklif verilmesinin mümkün olmadığı,
9) İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre isteklilerin teklifleri kapsamında gıda üretim belgesi sunmasının yeterli görüldüğü, anılan düzenlemeye göre gıda üretim belgesinin gıda üreten iş yerlerine ait olması gerektiğine ilişkin bir zorunluluğa yer verilmediği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,
10) İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yer alan düzenleme incelendiğinde; Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 29 numaralı dipnotuna aykırı olarak, “ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri” dışındaki giderlere de yer verildiği ve söz konusu giderler arasında “işçilik giderlerinin de yer aldığı, bu kapsamda 25.1’inci maddeye atıf yapan 25.2’nci madde uyarınca, işçilik giderlerine ilişkin artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı, dolayısıyla ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin işçilik giderlerinde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği konusunda İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi ile “Fiyat farkı” başlıklı 46’ıncı maddesinde yer alan düzenlemelerin çelişki arz ettiği,
11) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 23.01.2020 tarihli ve 2020/UH.I-150 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı dikkate alındığında mevzuata aykırılık teşkil ettiği,
12) Başvuruya konu ihalenin malzemeli kahvaltı ve yemek hazırlama, servisi, dağıtımı ve dağıtım sonrası temizlik hizmet alım işi olduğu, bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olması nedeniyle Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesindeki düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği ve mevzuata aykırı olduğu,
13) Başvuruya konu ihalenin malzemeli kahvaltı ve yemek hazırlama, servisi, dağıtımı ve dağıtım sonrası temizlik hizmet alım işi olduğu, bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olması nedeniyle 23.03.2022 tarihli ve 2022/UH.I-394 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı dikkate alındığında Sözleşme Tasarısı’nın 19 ve 20’nci maddelerinin birbiriyle çeliştiği ve mevzuata aykırı olduğu,
14) Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinin kanuna aykırı olduğu ve maddede öngörülen gider kalemlerinin idarece hazırlanan yaklaşık maliyet cetveline dahil edilmesi gerektiği,
15) Başvuru konusu ihale kapsamında hazırlanan Teknik Şartname ve diğer ihale dokümanlarında yer verilen düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği ve ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1, 3 ve 9’uncu iddialarına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
…
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında “Başvurular öncelikle;
…
c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,
…
yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir .” hükmü yer almaktadır.
08.07.2022 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesinde “İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,
İstekliler, ihale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış Gıda Üretim İzin Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesinin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti ihale teklif zarfında verilecektir” düzenlemesine,
Anılan İlan’ın 9’uncu maddesinde “Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunun ön koşulu, idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusu yapılmasıdır. Başvuru sahibinin 1, 3 ve 9’uncu iddiasında şikâyete konu ettiği hususların 08.07.2022 tarihinde yayımlanan İhale İlanı’nın 4.1.1.3 ile 9’uncu maddelerinde yer aldığı, dolayısıyla anılan mevzuat hükmünce söz konusu iddialar ile ilgili olarak şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin 08.07.2022 olduğu, başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca şikâyete yol açan durumun farkına varılması gerektiği 08.07.2022 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 05.08.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunun yapıldığı tespit edildiğinden, başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.
…
78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir… ” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1 . Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Esasların amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.” açıklaması,
Anılan Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin İdari Şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir .” açıklaması,
Aynı Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde ise “Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Ancak, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.
…
(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile yapılan 10 ay süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası hizmet alımı (Ortak İhale) ihalesi
b) Miktarı ve türü:
Normal Yemek (3 Kap) 733.000 Adet
Diyet Yemek 108.000 Adet
Normal Kahvaltı 235.000 Adet
Diyet Kahvaltı 54.000 Adet
Ara Öğün 154.000 Adet
Öğrenci, Akademik ve İdari personel İçin Öğle Yemeği (4 kap) 120.000 ADET
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) ile Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğüne bağlı fakülte ve meslek yüksek okullarının yemeklerinin Merkezi mutfak yemekhanesinde yapılması
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Anılan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde “ … 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İhale Teknik Şartnamede belirtilen giderler ile ihale personel çalıştırmaya dayalı olmamakla birlikte işin ifası sırasında çalıştırılacak personellerle ilgili her türlü özlük hakları, iş güvenliği ve sağlığı, iş kanunu, SGK ve diğer kurum ve kuruluşlarla olan yükümlülüklerin tamamını dahil edeceklerdir.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
%2” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.09.2022; işi bitirme tarihi 30.06.2023
9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,
Anılan Tasarı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.
14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.
14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin “Hizmet Kapsamı” başlıklı bölümünde “Yemek gıda maddeleri ve servis malzemelerinin temini, depolanması, hazırlama, pişirme, servis ve servis artıklarının toplanması, bulaşıkların yıkanması, çöplerin atılması ve yemek pişirilen- dağıtılan tüm mekanların temizliği ve ilaçlanması.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Hizmet Saatleri” başlıklı bölümünde “Çalışma saatleri; Yüklenici firma yemek hizmetini aksatmayacak şekilde personelini çalıştıracaktır. Yemek saatleri aşağıda belirtildiği gibi olacaktır:
Normal Yemek
Sabah Kahvaltı
Öğle Yemeği
Akşam Yemeği
06.00-07.00
12.00-13.30
17.00-18.30
Diyet Yemek
Sabah Kahvaltı
Ara Öğün
Öğle Yemeği
Ara Öğün
Akşam Yemeği
Ara öğün
06.00-07.00
09.30-10.00
12.00-13.30
15.00-15.30
17.00-18.30
19.00-19.30
Öğrenci, akademik personel ve idari personel için öğle yemeği
Personel
Öğrenci
12.00-14.00
Saat 11.30-14.00
Söz konusu Şartname’nin “Hizmetin yürütülmesi için gerekli işçi sayısı” başlıklı maddesinde “ Hizmetlerin yürütülmesi için gerekli işçilerin nitelikleri aşağıda gösterilmiştir.
İşçinin görevi
Sayısı
Diyetisyen
2
İaşe memuru
1
Aşçı başı (diploma veya sertifikalı),
1
Aşçı (diploma veya sertifikalı)
15
Meydancı, bulaşıkçı ve temizlikçi
10
Garson (en az 30 kişisi lise mezunu)
45
Toplam
74
Yukarıdaki tabloda belirtilen niteliklerine göre çalışacak personel yapacağı işin gereği yemek hazırlama dağıtım ve sonrası işleri yapması gereken saatlerde yapacak olup, çalışma zamanını hizmet aksamayacak şekilde firma kendisi ayarlayacak olup, çalışma zamanının tamamını idarede geçirme zorunluluğu yoktur. Firma mevzuat gereği özürlü personel çalıştırabilir, engel durumuna göre iş akışını aksatmayacak şekilde görevlendirilmelidir .” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı maddesinde “33-Üniversitemiz merkezi mutfağında iki diyetisyen ile bir iaşe memuru çalıştırmak zorundadır. Hizmetin aksamadan yürütülebilmesi için idari şartnamede belirtilen sayıda personel çalıştırmak zorundadır.
…
35-Çalışacak personel yapacağı işin gereği yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası işleri yapması gereken saatlerde yapacak olup, çalışma zamanını hizmet aksatmayacak şekilde firma kendisi ayarlayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, başvuruya konu ihalenin “ Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile yapılan 10 ay süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası hizmet alımı (Ortak İhale) ihalesi” işi olduğu, ihale ilanının 08.07.2022 tarihinde yayımlandığı, 45 adet ihale dokümanı indirildiği ve başvuru sahibi Eihale İnşaat Temizlik Danışmanlık Bilişim Gıda Sağlık Otomotiv Ticaret Limited Şirketi tarafından 05.08.2022 tarihinde ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunun idare tarafından 10.08.2022 tarihinde verilen cevapla yerinde görülmediği, ihalenin 11.08.2022 tarihinde açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği ve 19 istekli tarafından teklif verildiği, başvuru sahibinin ise ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan maddelerinde, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarının personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımını ifade ettiği ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesinin gerektiği açıklanmıştır.
Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin 10 ay süreli malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerin alımı işi olduğu, iş kapsamında diyetisyen, iaşe memuru, aşçıbaşı, aşçı, meydancı, bulaşıkçı, temizlikçi ve garson olmak üzere toplam 74 personel çalıştırılacağı, iş kapsamında dağıtılacak yemeğin üniversitenin merkez mutfağında hazırlanacağı, yüklenicinin personelini Teknik Şartname’de belirtilen çalışma saatlerinde hizmeti aksatmayacak şekilde çalıştıracağı, personelin sözleşme konusu işleri yerine getirdikten sonra geriye kalan zamanının hizmeti aksatmayacak şekilde yüklenici tarafından ayarlanabileceği, diğer bir ifade ile personelin çalışma zamanının tamamını idarede geçirme zorunluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu belirlenmiştir.
Ayrıca ihale konusu hizmet işinin yemek gıda maddeleri ve servis malzemelerinin temini, depolanması, hazırlama, pişirme, servis ve servis artıklarının toplanması, bulaşıkların yıkanması, çöplerin atılması ve yemek pişirilen-dağıtılan tüm mekanların temizliği ve ilaçlanması işlemlerinden oluştuğu, tüm bu hizmetlere ilişkin maliyetlerin öğün bazında hesaplanarak öğün başına birim fiyat teklif verilmesinin istendiği, isteklilerin tüm bu hizmetlere ilişkin maliyetleri göz önünde bulundurarak teklif fiyatlarını oluşturmaları gerektiği anlaşılmıştır.
Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, çalışma zamanının tamamını idarede geçirmeyecek personelin ihale konusu hizmet için gerekli işleri tamamladıktan sonra yükleniciye ait diğer işlerde de çalıştırılabileceği, bu hususa ilişkin programlamanın yüklenicinin sorumluluğunda olduğu ve ayrıca İdari Şartname’de personele ilişkin her türlü özlük haklarına ilişkin giderlerin yükleniciye ait olduğu yönünde düzenlemelerin yer aldığı ve öğün bazında teklif alınan ihalede personel maliyetlerinin de öğün başına belirleneceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılmamasında ve ihale dokümanında personele ilişkin fiyat farkı verilmesi yönünde düzenleme yapılmamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,
Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
…
Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ …25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1.
İhale Teknik Şartnamede belirtilen giderler ile İhale personel çalıştırmaya dayalı olmamakla birlikte işin ifası sırasında çalıştırılacak personellerle ilgili her türlü özlük hakları, iş güvenliği ve sağlığı, iş kanunu, SGK ve diğer kurum ve kuruluşlarla olan yükümlülüklerin tamamını dahil edeceklerdir.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
%2” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunulmuş ve kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanun’un bahse konu bendinde ise personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin hükümlerin yer aldığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu anlaşılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesinden ise asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.
Bu çerçevede, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmayacağı söz konusu giderlerin asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumluluğunda olduğunun açık olduğu, ayrıca ihale dokümanında kıdem tazminatının sadece yüklenicinin sorumluluğunda olduğuna ilişkin düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.
Diğer taraftan iş kapsamında çalıştırılacak personelin mesaisini sadece ihale konusu işte geçirmeyeceği, Teknik Şartname’de yer verilen “ Çalışacak personel yapacağı işin gereği yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası işleri yapması gereken saatlerde yapacak olup, çalışma zamanını hizmet aksatmayacak şekilde firma kendisi ayarlayacaktır” düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere anılan personelin yüklenicinin diğer işlerinde de çalıştırılabileceği, diğer bir ifade ile söz konusu personelin yüklenici firma çalışanı olacağı ve dolayısıyla yüklenicinin İş Kanunu’nun hükümlerine uymak zorunda olduğu, tüm bu zorunluluklardan doğan maliyetlerin de teklif fiyatına yansıtılarak ihaleye teklif sunulmasının istendiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
4) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “…İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.
Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.
Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.
Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “ 76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.
76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.
76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek … sigorta … teklif fiyatına dahildir.” ifadesine yer verilmiştir.
…
76.4. İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.
Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir… ” açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir… ” düzenlemesi yer almaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “ 21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.
21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:
21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarından, idarelerce istekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderlerinin, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında sayılacağı, ayrıca ihale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının istendiği durumlarda ise sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerektiği, sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde ise iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiğinin kabul edileceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan tespitler çerçevesinde, Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinden bu iş kapsamında yüklenici tarafından işin ve/veya iş yerinin sigortalanmasının istenmediği, idare tarafından verilen cevapta da iş yerinin sigortalanmasının istenmediğinin belirtildiği, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde sigorta giderlerinin teklif fiyata dahil giderler arasında sayılmasının ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği noktasından hareketle Tebliğ açıklamaları uyarınca mümkün olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
5) Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “… 79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere Teknik Şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir… ” açıklaması yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin “Normal yemek kapsamı” başlıklı bölümünde “ Normal yemek üç çeşit olarak verilir. Yemekler aylık olarak diyetisyenler ve yemek komisyonu tarafından hazırlanır ve yüklenici firmaya teslim edilir. Menü hazırlanırken mevsim şartları ve yöresel alışkanlıklar dikkate alınır… ” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Özellikleri ve Evsafları” başlıklı bölümünde “ 9. Hastaneye dışarıdan getirilecek tüm gıda maddeleri için imalatçı ya da teslimatçı firmanın getirdiği ya da ürettiği gıda maddesi ile ilgili kalite izin ve belgeleri dosyalanmak üzere hastane idaresine teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nde açıklandığı üzere malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesinin yapılması ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtilmesi gerekmektedir.
Yapılan incelemede, Teknik Şartname’de 15 günlük örnek menülere diyet kahvaltı, diyet yemek, ara öğün, normal kahvaltı ve 30 günlük normal yemek olmak üzere ayrı ayrı belirlenerek yer verildiği, örnek menülerde açma ve poğaçanın gramajlarına yer verilmekle birlikte içeriklerine yer verilmediği tespit edilmiştir.
Bununla birlikte başvuru sahibinin iddia ettiği Teknik Şartname’nin 2.6’ncı maddesinde ve diğer maddelerinde poğaçanın idarenin mutfağında pişirilip hazırlanması gerektiği şeklinde bir düzenlemenin yer almadığı, anılan Şartname’nin “Gıda Maddelerinin Özellikleri ve Evsafları” başlıklı bölümünde yer alan “ Hastaneye dışarıdan getirilecek tüm gıda maddeleri için imalatçı ya da teslimatçı firmanın getirdiği ya da ürettiği gıda maddesi ile ilgili kalite izin ve belgeleri dosyalanmak üzere hastane idaresine teslim edilecektir.” şeklindeki düzenleme ile idarenin başvuru sahibine vermiş olduğu “… Bu ifaden de anlaşılacağı üzere poğaça, simit vb. gıdalar hazır şekilde temin edilmesine engel bir husus bulunmamaktadır. Bu sebeplerle sağlıklı teklif fiyatı oluşturmaya engel bir durum söz konusu değildir .” şeklindeki cevabı birlikte değerlendirildiğinde, açma ve poğaçanın dışarıdan da temin edilmesinin mümkün olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla iddia konusu düzenlemelerin isteklilerin sağlıklı bir şekilde teklif fiyatı oluşturmalarına ve aşırı düşük teklif sorgulamasında idarece sağlıklı bir değerlendirme yapılmasına engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Teknik Şartname’de taze meyve komposto yemeği kapsamında yer alan meyve türünün belirtilmediği, sadece taze meyve olarak ifade edildiği, sebze graten yemeği içerisindeki sebze türünün belirtilmediği sadece sebze olarak belirtildiği, balık buğulama yemeğinde ise balık türünün belirtilmediği sadece balık fileto şeklinde ifade edildiği anlaşılmıştır.
Teknik Şartname’de yer alan “ Menü hazırlanırken mevsim şartları ve yöresel alışkanlıklar dikkate alınır” düzenlemesi ile ihaleye katılan veya katılmayı planlayan ilgililerin ihale konusu iş piyasasında faaliyet gösterdikleri ve ihale konusu işin maliyet bileşenleri, kullanılacak malzemelerin kalitesi, evsafı, ortalama gramajı konusunda bilgi sahibi oldukları birlikte dikkate alındığında, ihaleye katılmak isteyenlerin bahse konu taze meyve, sebze ve balık türlerinden mevsimine ve yöresine uygun olan çeşitlerinden birini seçerek tekliflerini oluşturabilecekleri, dolayısıyla iddia konusu düzenlemelerin tekliflerin sağlıklı ve eşit şartlarda hazırlamasına engel teşkil eder nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru sahibinin birim fiyat teklif cetvelinde diyet yemek ve diyet kahvaltı çizelgelerinin tek tip olarak belirlendiği ve isteklilerden buna göre teklif vermelerinin istenildiği, Teknik Şartname’de maliyetleri ile içerikleri birbirinden çok farklı onbeşer günlük örnek diyet yemekleri listesi ile ara öğünler örnek menü listesi oluşturulmakla birlikte kaç adet ara öğünün ücretlendirileceğinin veya her ara öğüne ücret alınıp alınmayacağı hususlarının belirtilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde tek olan diyet yemeğin, Teknik Şartname’de çeşitlendirilerek miktarının farklılaştırıldığı, bu durumun farklı maliyetler oluşturulmasına ve teklif vermeyi engelleyen belirsizliklere yol açtığı şeklindeki iddiasının 05.08.2022 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 19.08.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.
Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.
Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar, bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir.
Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların , farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik bahse konu iddialarının uyuşmazlığa konu hususu öğrendiği 28.07.2022 tarihini (ihale dokümanının edinildiği tarihi) izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19.08.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
6) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “… Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz… ” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı ” başlıklı 11’inci maddesinde “…İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır…” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konul mayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması yer almaktadır.
İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı bölümünde “ 34- 18 yaş altında işçi çalıştırılmayacaktır. Alınacak tüm personel muayene komisyonunun onayı alındıktan sonra göreve başlayacaktır. Hastane idaresinin bilgisi olmadan işten çıkarılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
4857 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 2’nci maddesi gereğince, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümlerin konulamayacağı anlaşılmış olup, idareler tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılan personel açısından denetimin sadece Teknik Şartname’de düzenlenen kriterler ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı açıklanmıştır.
Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi maddesinde ise, idare ve kontrol teşkilatının yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmış olup, yüklenicinin de bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmesi zorunlu tutulmuştur. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde ise söz konusu kişilerin idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılacağı veya uzaklaştırılmalarının sağlanacağı anlaşılmıştır. Ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca uzaklaştırılmaları istenilen personelin, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaması ve yüklenici tarafından uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikte başka personelin getirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve tebliğ açıklamaları doğrultusunda, Teknik Şartname’nin şikâyete konu edilen düzenlemesi ile ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmeyi amaçladığı anlaşılmıştır. Bu noktadan hareketle, ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin istihdam edilecek personelin seçimiyle ilgili olmadığı, yüklenici tarafından işte çalıştırılması öngörülen personelin işe uygunluk denetimi ile ilgili olduğu ve personel istihdamıyla ilgili idareye doğrudan bir yetki tanındığı anlamına gelmediği, söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda yer verilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca söz konusu düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, İş Kanunu uyarınca asıl işveren olan idarenin, yüklenicinin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak iş sözleşmesinden doğan yükümlülükleri çerçevesinde ihale konusu hizmetin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak denetimin sağlanmasının amaçlandığı anlaşıldığından, yapılan düzenlemenin istekliler tarafından ihaleye teklif verilmesini engellemediği sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
7) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:
Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.09.2022; işi bitirme tarihi 30.06.2023
9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin “Normal Yemek Kapsamı” başlıklı bölümünde “…Ramazan ayında nöbetçi personele, normal yemek yiyen hasta ve refakatçileri için iftar yemeği verilecek, normal yemeğe ek olarak çorba veya salata ilave edilecektir. Çeşit eklenmesiyle ilgili yüklenici ayrıca ücret talebinde bulunamaz. Nöbetçi personele, normal yemek yiyen hasta ve refakatçileri için sahur menüsü normal ve diyet kahvaltı şeklinde olup herhangi bir ek çeşit talep edilmeyecektir.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Detaylı Hizmet Şekli Normal Kahvaltı Kapsamı” başlıklı bölümünde “Kahvaltı servis saati sahur dikkate alınarak tüm personel, hasta ve refakatçiler mağdur olmayacak şekilde düzenlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinden, ramazan ayında dağıtımı yapılacak iftar yemeğinin normal menülere çorba veya salata ilave edilmek suretiyle verileceği, sahur yemeğinin ise normal ve diyet kahvaltı menüsü şeklinde verileceği anlaşılmıştır.
Teknik Şartname’de sadece iftar öğünü için normal yemeğe ilave çorba ya da salata isteneceğinin ifade edildiği görülmüş olup söz konu ilaveden kaynaklanan maliyet farkının ticari hayatın bir gereği olarak basiretli bir tacir olan isteklilerce göz önüne alınarak ramazan ayı için teklif fiyatına dahil edilerek teklif hazırlanmasının mümkün olduğu, ilave edilecek yemekler için örnek menüler ve evsaflarda yer alan çorba ve salata çeşitlerinin içerikleri üzerinden maliyet oluşturularak teklif verilebileceği anlaşılmıştır.
Ayrıca, sahur için ek bir yemek istenmediği, sahur öğününün nöbetçi personel, normal yemek yiyen hasta ve refakatçiler için kahvaltı şeklinde verileceği, bu öğün için kahvaltı menüleri ve içerikleri üzerinden teklif hazırlanacağı, dolayısıyla ihale dokümanı düzenlemelerinde sahur öğünü için teklif oluşturmayı engelleyici herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı anlaşılmış olduğundan, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
8) Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “ 25.1. 29 Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir 30 :
25.3.1.…………………………………………………………………………” düzenlemesi,
Anılan Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ilişkin 29 numaralı dipnot 20/06/2021 tarihli ve 31517 sayılı Resmi Gazete ile 05.07.2021 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış olup, anılan Tip Şartname’nin teklif fiyata dahil olan diğer giderlerin belirtileceği 25.3’üncü maddesine ilişkin olarak yer verilen 30 numaralı dipnotunun 2’nci fıkrasında “ Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.
25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.
25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:
25.3.1. İhale Teknik Şartnamede belirtilen giderler ile ihale personel çalıştırmaya dayalı olmamakla birlikte işin ifası sırasında çalıştırılacak personellerle ilgili her türlü özlük hakları, iş güvenliği ve sağlığı, iş kanunu, SGK ve diğer kurum ve kuruluşlarla olan yükümlülüklerin tamamını dahil edeceklerdir.
25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.
25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.
%2” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, 25.1’inci maddede sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, teklif fiyata dahil edilen diğer giderlere ise anılan Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde yer verildiği tespit edilmiştir.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ilişkin 29 numaralı dipnotunun yürürlükten kaldırıldığı, Tip İdari Şartname’nin anılan maddesinde matbu olarak “ Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.” ifadesinin yer aldığı, yapılan inceleme ve tespitler neticesinde başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin söz konusu maddesinde idarece bir değişiklik veya ilave düzenleme yapılmadığı, teklif fiyata dahil olan diğer giderlere, mevzuata ve dipnot açıklamalarına uygun olarak anılan Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde yer verildiği anlaşılmıştır.
Yapılan tespitler çerçevesinde, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesi ile 46’ncı maddesi arasında bir çelişki bulunmadığı, ihalede fiyat farkı ödemesinin yapılmayacağı, bu hususta isteklileri tereddüte düşürecek bir düzenlemeye yer verilmediği, isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde oluşturmalarını ve idarenin teklifleri eşit şartlarda değerlendirmesini engelleyecek bir düzenleme bulunmadığı anlaşılmış olduğundan, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
9) Başvuru sahibinin 11, 12, 13 ve 15’inci iddialarına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…
Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: …
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; …
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
karar verilir…” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;
…
ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “…(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir .” açıklamasına yer verilmiştir.
Yukarıda aktarıldığı üzere, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde bulunan hükümlere göre, dilekçelerde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillere yer verilmesi gerekmekte; aynı hususa ilişkin olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında yapılan açıklamada ise başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, işlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmelik’in 8’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluğun başvurana ait olacağı ifade edilmektedir.
Bu çerçevede yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddiaların hangi gerekçe ile hangi aykırılığa sebebiyet verdiğinin belirtilmediği görüldüğünden, mezkûr iddiaların incelenmesi imkânının bulunmadığı anlaşılmıştır. Kurum tarafından yapılacak incelemenin, başvuru sahibinin ilana/ihale dokümanına yönelik iddia ettiği hususlarla ve idarenin şikayete verdiği cevapla sınırlı olması ve Kurumun idare yerine geçip, re’sen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmaması sebebiyle, belli bir konuyu ve aykırılık gerekçesini işaret etmeksizin yapılan başvuruya konu iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
10) Başvuru sahibinin 14’üncü iddiasına ilişkin olarak:
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “…İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir…” hükmü yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “ Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.
Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “ 22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.
22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır .” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “ 22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.
22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır .” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede yaklaşık maliyetin ihale tarihinde açıklandığı, bu tarihten önce ihale sürecinde resmi görevi olmayan kimsenin yaklaşık maliyet hakkında bilgi sahibi olamayacağı, istekli olabileceklerin ilana ve ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunabilecekleri anlaşılmakla birlikte başvuru tarihi itibariyle yaklaşık maliyet henüz açıklanmadığı için işin yaklaşık maliyetine yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan Sözleşme Tasarısı’nın 22’nci maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 22’nci maddesindeki düzenleme ile birebir aynı olduğu, Tip Sözleşme’nin anılan maddesinin herhangi bir dipnot içermeyen ve üzerinde idareye tasarrufta bulunma yetkisi verilmeyen matbu bir madde olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, Tip Sözleşme’de yer alan düzenlemelerin geçerli ve yürürlükte olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.