3 KISIM MALSEMELİ YEMEK PİŞİRME DAĞITIM VE SONRASI

2022/1103616 İhale Kayıt Numaralı “ 3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

Tur-Av Yemek Temizlik Gıda Mühendisliği Denetim ve Danışmanlık Hizmetleri İnşaat Nakliyat Hayvancılık Besicilik ve Ticaret Limited Şirketi ,

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü ,

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21.10.2022 tarihinde pazarlık usulü (21/b) ile gerçekleştirilen “3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 21.12.2022 tarih ve 68115 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/1587 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetle; şikayet ve itirazen şikayet başvuru süreci devam ederken, sözleşmenin 07.12.2022 tarihinde mevzuata aykırı olarak imzalandığını 09.12.2022 tarihinde öğrendikleri, bu nedenle doğrudan Kamu İhale Kurumu'na yapmış oldukları şikayet başvurusunun Kurum tarafından ihaleyi yapan idareye gönderildiği, idare tarafından ise şikayet başvurularının reddedildiği, idarenin şikayet başvurularını "ihale komisyonu kararına itiraz süresinin 26.10.2022 tarihinde son bulduğu" gerekçesiyle reddetmesinin mevzuata aykırı olduğu , imzalanan sözleşmenin iptal edilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) bendinin ikinci fıkrasında “Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (İkimilyonüçyüzbeşbinyüzyetmişsekiz Türk Lirasına) kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Onüçbinsekizyüzondokuz Türk Lirası), beş yüz bin Türk Lirasından (İkimilyonüçyüzbeşbinyüzyetmişsekiz Türk Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (Dokuzmilyonikiyüzyirmibinyediyüzkırkdört Türk Lirasına) kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Yirmiyedibinaltıyüzellidört Türk Lirası), iki milyon Türk Lirasından (Dokuzmilyonikiyüzyirmibinyediyüzkırkdört Türk Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Altmışdokuzmilyonyüzellibeşbinaltıyüz Türk Lirasına) kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Kırkbirbindörtyüzsekseniki Türk Lirası), on beş milyon Türk Lirası (Altmışdokuzmilyonyüzellibeşbinaltıyüz Türk Lirası) ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Ellibeşbinüçyüzonaltı Türk Lirası) tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli” alınacağı hükmüne,
Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler ” hükmüne,
“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır… ” hükmüne,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur” hükmüne,
Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9’uncu maddesinin altıncı fıkrasında “Doğrudan Kuruma yapılan ve 15 inci madde uyarınca idareye gönderilen şikayet başvurularında dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarih, idareye başvuru tarihi olarak kabul edilir” hükmüne yer verilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda;
Başvuru sahibinin iddiasının, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye ilişkin sözleşmenin itirazen şikayet süreci devam ederken mevzuata aykırı olarak imzalandığı hususuna ilişkin olduğu, anılan Kanun’un bahse konu 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde idareye şikayet süresinin ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 5 (beş) gün olduğu, idarece kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 21.10.2022 tarihinde bildirildiği, sözleşmenin ise 07.12.2022 tarihinde imzalandığının başvuru sahibinin kendi beyanına göre 09.12.2022 tarihinde öğrenildiği, bu nedenle; başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark ettiği tarih olan 07.12.2022 tarihinde sözleşmenin imzalandığının öğrenildiği 09.12.2022 tarihini izleyen 5 (beş) gün içerisinde 14.12.2022 Çarşamba günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, idareye şikayet başvurusunda bulunmaksızın 14.12.2022 tarih ve 66726 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile doğrudan Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunduğu, Kamu İhale Kurumu’nun 16.12.2022 tarih ve 27176 sayılı yazısı ile başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işlem yapılmak üzere idareye gönderildiği, bu yazının 16.12.2022 tarihinde kayda alındığı ve dolayısıyla idareye şikayetin 16.12.2022 tarihinde yapılmış olduğu, bu çerçevede başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı tespit edilmiştir.
Ayrıca, itirazen şikâyet dilekçesi ekinde yer alan belgeler incelendiğinde başvuru sahibi tarafından 41.482,00 TL başvuru bedelinin Kurum hesabına yatırıldığı görülmüştür. Ancak, başvuru sahibi tarafından ihalenin 1’inci kısmı itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmektedir. Dolayısıyla söz konusu kısmın yaklaşık maliyetinin 7.528.322,67 TL olduğu, yaklaşık maliyeti 2.375.178,00 TL’den 9.220.744,00 TL’ye kadar olan ihaleler için Kanun’da öngörülen başvuru bedelinin 27.654,00 TL olduğu dikkate alındığında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması uyarınca, fazla yatırılan 13.828,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Başvurunun reddine,
2- Fazla ödenen başvuru bedelinin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi.

2022/1103616 İhale Kayıt Numaralı “ 3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası ” İhalesi

Tur-Av Yemek Temizlik Gıda Mühendisliği Denetim ve Danışmanlık Hizmetleri İnşaat Nakliyat Hayvancılık Besicilik ve Ticaret Limited Şirketi ,

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü ,

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21.10.2022 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “ 3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası ” ihalesine ilişkin olarak Tur-Av Yemek Temizlik Gıda Mühendisliği Denetim ve Danışmanlık Hizmetleri İnşaat Nakliyat Hayvancılık Besicilik ve Ticaret Limited Şirketi nin 28.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.12.2022 tarihli ve 65127 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/1466 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin birinci kısmında ihale üzerinde bırakılan istekliye ilişkin olarak; şirketi temsile yetkili olan Adil Doğruca hakkında kamu ihaleleri ile ilgili olarak Ordu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame hazırlandığı ve 25.11.2022 tarihinde Ordu 1. Ağır Ceza Mahkemesince bu iddianamenin kabul edildiği, dolayısıyla bu kişinin yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı, söz konusu bu durum iddianamenin kabulünü müteakiben Ordu Cumhuriyet Başsavcılığınca Kamu İhale Kurumuna bildirilme aşamasında olduğundan, bahsi geçen kişinin henüz yasaklılar listesinde görülmediği anlaşılmakla birlikte, bu hususun idarece araştırılması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanması imkânı kalmadığı için de yeni bir ihale komisyonu kararı alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.
c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.
d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.
e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.
f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).
… İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.
İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir. ” hükmü,
Anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “ İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.
İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.
İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz. ” hükmü,
Aynı Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “ 41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur… ” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.
…
Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:
a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.
b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.
c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller… ” hükmü,
Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.
İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.
İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz .” hükmü,
Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez. ” hükmü,
Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir… ” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine yapılacak işlemler ve inceleme” başlıklı 6’ncı maddesinde “ …(6) İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihinden, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen günden itibaren on gün geçmedikçe idarece sözleşme imzalanamaz. Bu sürenin bitimini izleyen günden(on birinci günden) itibaren Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulup bulunmadığı Kurumun internet sayfasından sorgulanmadan, Kuruma itirazen şikâyet başvurusu yapılmış ise itirazen şikâyet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan idare tarafından sözleşme imzalanamaz.
(7) Bu çerçevede, idareye bir şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, idarelerin sözleşme imzalamadan önce Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulup bulunulmadığını Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yer alan "şikâyet sorgulama" bölümünden sorgulaması gerekmektedir.
(8) Kısmi teklife açık olan ihalelere yönelik itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, Kurum tarafından başvuru sonuçlandırılmadan başvuruya konu kısım/kalem veya grubun sözleşmesi imzalanamaz. İtirazen şikâyet başvurusuna konu edilmeyen diğer kısım/kalem veya gruplar yönünden ise Kamu İhale Genel Tebliğindeki açıklamalar çerçevesinde her bir kısım/kalem veya grup için ayrı sözleşme yapılmasının mümkün olması kaydıyla, bu kısım/kalem veya grubun sözleşmesi imzalanabilir. ” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;
... ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller... ” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında, “ (2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz. ” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3’üncü maddesinde “ İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,
Anılan Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “ 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.
30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;
a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.
b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.
c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir… ” açıklaması yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “ ... (8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 3 KISIM MALZEMELİ YEMEK PİŞİRME DAĞITIM VE SONRASI HİZMET ALIMI
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı: TOPLAM 59 PERSONELLE 6 TESİS İÇİN 3 KISIM MALZEMELİ YEMEK PİŞİRME, DAĞITIM ve SONRASI HİZMET ALIMI …” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “ 3.1.
3.1.
a) İhale kayıt numarası: 2022/1103616
b) İhale usulü: Pazarlık usulü
c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 21.10.2022
Saat: 10:30
ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): Sinop İl Sağlık Müdürlüğü Toplantı Salonu… ” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede, aynı iş için daha önce açık ihale usulü ile çıkılan ihalenin ihale süreci içerisinde yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilmesi üzerine, hizmetin aksamaması ve kesintisiz sürdürülebilmesi için, başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ve ihale ilanı yayımlanmadan gerçekleştirilmesine karar verildiği, başvuru sahibi de dahil olmak üzere 34 kişinin 18.10.2022 tarihinde, bir kişinin de 19.10.2022 tarihinde olmak üzere toplam 35 kişinin doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği, davet edilen 35 kişiden 23’ünün ihale dokümanını indirdiği, 21.10.2022 tarihinde yapılan ihaleye 12 isteklinin katıldığı, 21.10.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin birinci kısmının Varan Hünkar Gıda Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlemesinin ise yapılmadığı anlaşılmıştır.
İncelemeye konu ihaleye ait 21.10.2022 onay tarihli ihale komisyonu kararının ihalenin birinci kısmına teklif veren tüm isteklilere 21.10.2022 tarihinde tebliğ edildiği, anılan karara karşı başvuru sahibi tarafından 03.11.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvuruya konu edilen iddiaların incelenmesi neticesinde Kurum tarafından alınan 23.11.2022 tarihli ve 2022/UH.I-1465 sayılı karar ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Akabinde başvuru sahibi istekli tarafından 28.11.2022 tarihli dilekçe ile iş bu itirazen şikâyet başvurusunda yer alan iddiaları içeren şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından alınan başvurunun süre yönünden reddine ilişkin 06.12.2022 tarihli cevabi yazının yine aynı tarihte EKAP üzerinden başvuru sahibine bildirildiği ve 07.12.2022 tarihinde ise ihalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesi çerçevesinde, 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde ihale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren beş gün geçmedikçe sözleşme imzalanamayacağı, ayrıca Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca idareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, idarenin şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı anlaşılmaktadır.
Anılan yasal düzenlemeler çerçevesinde, idarece başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihi olan 06.12.2022 tarihini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden sözleşme imzalanmaması gerekirken, idarece ihalenin başvuruya konu birinci kısmı için 07.12.2022 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandığı tespit edilmiştir.
Yapılan incelemede, ihalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan istekli tarafından doldurulan yeterlik bilgileri tablosunun “ Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” bölümünün, “Ortaklar/Üyeler/Kurucular ile Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmının, “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” satırında “ YAŞAR VARAN, 47***, 500000,00/1000000,00 ” ; “ ADİL DOĞRUCA, 63***,500000,00/1000000,00 ” bilgilerine, “Yöneticilere Ait Bilgiler” satırında “ ADİL DOĞRUCA, 63***, Müdür (Müdürler Kurulu Başkanı); “ YAŞAR VARAN, 47***, Müdür” bilgilerine, açıklamalar kısmında ise “ İdari Şartnamenin 7.1.A.2 maddesi/Bilgiler EKAP üzerinden yansıyacaktır. ” ifadesine yer verildiği tespit edilmiştir.
EKAP üzerinden anılan isteklinin ilk ve son tekliflerinin kim tarafından imzalandığı sorgulandığında ise e-imza bilgileri kısmında yer alan “İmzalayan Kullanıcı Ad Soyad (TCKN)” bölümünde “ YAŞAR VARAN (47***,) (Teklifi Gönderen) ” bilgisinin yer aldığı görülmüştür.
İdare tarafından 4734 sayılı Kanun’da öngörülen sürelere uyulmadan sözleşme imzalandığı anlaşılmış olmakla birlikte, 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi uyarınca Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve Kanun’un 54’üncü maddesinde sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmediğinden, başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği hususlar inceleme konusu yapılmıştır.
4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ise ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, 17’nci maddesinde, 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın yasak fiil ve davranış olarak sayıldığı, 58’inci maddesinde 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarından; ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin, ihalenin ihale yetkilisi tarafından onaylanmasından önce ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise, sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, isteklilerinin sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen inceleme ve tespitler neticesinde, ihale süreci içerisinde hukuki durumda değişiklik yaratan ve şikâyet konusu edilebilecek yeni bir ihale komisyonu kararı bulunmadığı, başvuru sahibi tarafından yeni öğrenildiği ifade edilen hususlara ilişkin herhangi bir somut bilgi/belge sunulmadığı, başvuru sahibinin hakkında kamu davası açıldığını iddia ettiği Adil Doğruca’nın ihale üzerinde bırakılan şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı ve ihaleye verilen teklifi de imzalamadığı, teklif mektubunun %50 hisseye sahip olan diğer ortak Yaşar Varan tarafından imzalandığı, idarece ihale üzerinde bırakılan istekli ile %50-%50 hisseye sahip ortakları Adil Doğruca ve Yaşar Varan’ın sözleşmenin imzalandığı tarih olan 07.12.2022 tarihinde ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulandığı ve yapılan sorgulama sonucunda herhangi bir yasaklılık/kamu davası kaydı olmadığının teyit edildiği tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, ihale üzerinde bırakılan istekli ile her iki ortağı hakkında EKAP üzerinden gerçekleştirilen sorgulamada da Kurul tarihi itibarıyla herhangi bir yasaklılık/kamu davası kaydı bulunmadığı anlaşılmıştır.
Bu çerçevede, ihalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin temsile yetkili ortağı olan Adil Doğruca hakkında sistemde kayıtlı kamu davası bulunmadığı, anılan kişinin ihale üzerinde bırakılan şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığı ve ihaleye verilen teklifi de imzalamadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, ihalenin başvuruya konu edilen birinci kısmına ait yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 27.654,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 41.482,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 13.828,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi.

2022/1103616 İhale Kayıt Numaralı “3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

Orhan SİPAHİ (Naz Gıda) ,

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü ,

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21.10.2022 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 18.11.2022 tarih ve 61376 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/1322 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.
Başvuru dilekçesinde özetl e, ihalenin 3’üncü kısmının Pozitif Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ancak aynı idare tarafından daha önce yapılan 2022/807531 İKN’li “3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine yönelik olarak Kamu İhale Kurumu’na yapılan bir itirazen şikayet başvurusu sonucunda, Kamu İhale Kurulu’nun aldığı 12.10.2022 tarihli ve 2022/UH.II-1249 sayılı kararı ile Pozitif Ltd. Şti.nin 2021 yılı bilançosunda kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmesine rağmen, daha sonra yapılan ihaleye davet edilen ve ihalenin ihalenin 3’üncü kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak Pozitif Ltd. Şti.nin belirlenmesinin yok hükmünde olduğu ve yok hükmünde olan karar sonucunda sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı iddiasına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler .” hükmüne,
“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır… ” hükmüne,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.
(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,
Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;
…
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar.
(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmüne yer verilmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin iddialarının, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ihale edilen ihalenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin olduğu, anılan Kanun’un bahse konu 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde idareye şikâyet süresinin ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 5 (beş) gün olduğu, idarece kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine 21.10.2022 tarihinde bildirildiği, kesinleşen ihale kararında da kararın bildirimini izleyen 5 gün içinde idarelerine şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin belirtildiği, bu nedenle başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemi fark etmesi veya öğrenmesi gereken tarih olan (kesinleşen ihale kararının bildirildiği) 21.10.2022 tarihini izleyen 5 (beş) gün içerisinde 26.10.2022 Çarşamba günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 16.11.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusunun süresinde olmadığı tespit edilmiştir.
Ayrıca, itirazen şikâyet dilekçesi ekinde yer alan belgeler incelendiğinde başvuru sahibi tarafından 41.482,00 TL başvuru bedelinin Kurum hesabına yatırıldığı görülmüştür. Ancak, başvuru sahibi tarafından ihalenin 3’üncü kısmı itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmektedir. Dolayısıyla söz konusu kısmın yaklaşık maliyetinin 2.184.700,46 TL olduğu, yaklaşık maliyeti 2.375.178,00 TL’ye kadar olan ihaleler için 4734 sayılı Kanun’da öngörülen başvuru bedelinin 13.819,00 TL olduğu dikkate alındığında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması uyarınca, fazla yatırılan (41.482,00 TL - 13.819,00 TL) = 27.663,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Başvurunun reddine,
Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi.

2022/1103616 İhale Kayıt Numaralı “ 3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası ” İhalesi

Tur-Av Yemek Temizlik Gıda Müh. Den. ve Danış. Hizm. İnş. Nak. Hayv. Bes. ve Tic. Ltd. Şti. ,

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü ,

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21.10.2022 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “ 3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası ” ihalesine ilişkin olarak Tur-Av Yemek Temizlik Gıda Müh. Den. ve Danış. Hizm. İnş. Nak. Hayv. Bes. ve Tic. Ltd. Şti. nin 25.10.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.10.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.11.2022 tarih ve 58818 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/1253 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhalenin birinci kısmı üzerinde bırakılan Varan Hünkar Gıda Limited Şirketi tarafından sunulan MSB Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından düzenlenen iş deneyim belgesinin geçersiz olması gerektiği, zira Varan Hünkar Gıda Limited Şirketi’nin anılan iş deneyimine konu işin ihalesine katılırken sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin, Fatsa Devlet Hastanesi tarafından yapılan 2014/144780 İhale Kayıt Numaralı ihaleye konu işin gerçekleştirmesi sonucunda elde edildiği, ancak anılan isteklinin Fatsa Devlet Hastanesi tarafından gerçekleştirilen ihaleye katılım esnasında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin şirket ortağına ait iş deneyim belgesi olmakla birlikte, şirket ortağının Fatsa Devlet Hastanesi tarafından yapılan 2014/144780 İhale Kayıt Numaralı ihalenin İdari Şartnamesi’nin 7.1.ğ maddesi ile istenilen “ Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması ” şartını karşılamadığı için teklifinin ihale dışı bırakılması gerekirken ihalenin üzerinde bırakılarak kendisiyle sözleşme imzalandığı ve bu sözleşme sonucunda iş deneyim belgesi düzenlendiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 2014/144780 İhale Kayıt Numaralı ihalede yapılan hatalar nedeniyle söz konusu ihaleye bağlı olarak elde etmiş olduğu iş deneyim belgesinin yok hükmünde olması gerektiği ve bu nedenle de anılan isteklinin 2014/144780 İhale Kayıt Numaralı ihaleden sonraki ihalelerde elde etmiş olduğu tüm iş deneyim belgelerinin geçersiz olması nedeniyle iptal edilmeleri gerektiği,
2) İhalenin birinci kısmında yer alan Atatürk ve Gerze Devlet Hastaneleri için daha önce yapılan ve ancak Kurul kararıyla iptal edilen 16.09.2022 tarihli yirmi dört aylık ihaledeki aylık ortalama yaklaşık maliyet ile 17.08.2022 tarihinde 2022/807531 İhale Kayıt Numarası ile yapılan iki aylık pazarlık usulü ihaledeki yaklaşık maliyet birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalenin birinci kısmına ilişkin yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığının anlaşıldığı, anılan ihaleler ile başvuruya konu ihale arasında geçen sürede açıklanan tefe/tüfe farklarının da ilave edilerek yaklaşık maliyet belirlemesi yapılması gerekirken yaklaşık maliyetin önceki ihalelere kıyasla daha düşük olarak belirlenmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,
3) İhalenin birinci kısmına teklif veren isteklilerden Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin kısmi bölünmeye gittiği, bölünme yoluyla Aker Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin kurulduğu, bölünme yoluyla kurulan Aker Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin girdiği ihalelerde bölünen şirketin iş deneyim belgesini kullandığı, kısmi bölünme sonrasında iş deneyim belgelerinin sadece bölünen şirket tarafından kullanılabileceği dikkate alındığında bölünen ve bölünme yoluyla kurulan şirketlerin her ikisinin de bu belgeleri kullanmaya devam etmelerinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.
A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “ İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak. ” hükmü,
Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “ ...Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz... ” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “ …(9) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz… ” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “ (1) Başvurular öncelikle;
a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,
…
h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı… yönlerinden sırasıyla incelenir … ” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 5’inci maddesinde “(5) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçeyle şikâyet başvurusunda bulunulamaz. Bu nedenle dilekçelerde bir başka ihaleden söz edilmesi durumunda, şikâyetin hangi ihaleye ilişkin olduğu ve hangi konunun şikayet edildiğinin açıkça belirtilmesi gerekir.” açıklaması yer almaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 3 KISIM MALZEMELİ YEMEK PİŞİRME DAĞITIM VE SONRASI HİZMET ALIMI
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı: TOPLAM 59 PERSONELLE 6 TESİS İÇİN 3 KISIM MALZEMELİ YEMEK PİŞİRME, DAĞITIM ve SONRASI HİZMET ALIMI … ” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “ 3.1.
3.1.
a) İhale kayıt numarası: 2022/1103616
b) İhale usulü: Pazarlık usulü
c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 21.10.2022
Saat: 10:30
ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): Sinop İl Sağlık Müdürlüğü Toplantı Salonu… ” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ …7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya
b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,
sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.
İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir.
Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.
7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.
7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.
7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:
{Belirtilmemiştir}
7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.
7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:
Kamu yada özel sektörde yapılan malzemeli veya malzemesiz; yemek pişirme veya yemek hazırlama hizmeti veya yemek hazırlama dağıtım işleri benzer iş olarak kabul edilecektir .” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede, aynı iş için daha önce açık ihale usulü ile çıkılan ihalenin ihale süreci içerisinde yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilmesi üzerine, hizmetin aksamaması ve kesintisiz sürdürülebilmesi için, başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ve ihale ilanı yayımlanmadan gerçekleştirilmesine karar verildiği, başvuru sahibi de dahil olmak üzere 34 kişinin 18.10.2022 tarihinde, bir kişinin de 19.10.2022 tarihinde olmak üzere toplam 35 kişinin doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği, davet edilen 35 kişiden 23’ünün ihale dokümanını indirdiği, 21.10.2022 tarihinde yapılan ihaleye 12 isteklinin katıldığı, 21.10.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin birinci kısmının Varan Hünkar Gıda Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlemesinin ise yapılmadığı anlaşılmıştır.
İdarece ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, başvuruya konu ihalenin tekliflerin elektronik ortamda alındığı bir ihale olduğu, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için iş deneyimine ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerektiği, ihale dokümanı kapsamında benzer işin kamu ya da özel sektörde yapılan malzemeli veya malzemesiz; yemek pişirme veya yemek hazırlama hizmeti veya yemek hazırlama dağıtım işleri olarak belirlendiği, İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesi gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının ilk teklif tutarı olan 7.329.409,20 TL’nin %25’ini karşılaması gerektiği; dolayısıyla sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının (0,25 x 7.329.409,20 TL) 1.832.352,30 TL olduğu anlaşılmıştır.
Bu doğrultuda ihale dokümanı kapsamında verilen Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun “İhaleye Katılmak İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” sütununun;
-“Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırında bulunan; “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi”, “EKAP’ta Kayıtlı Olmayan İş Deneyim Belgesi”, “İş Deneyim Belgesi Düzenlenmeyen Hallerde İş Deneyimini Gösteren Diğer Belgeler (varsa)”, “Teknolojik Ürün Deneyim Belgesi” ve “Ortaklık Tespit Belgesi” bölümlerinde yer alan kısımların ilgisine göre, isteklilerce hangi belgeler esas alınarak ihaleye katılım sağlanmış ise o belgelere ilişkin tarih, sayı, yevmiye numarası gibi bilgiler ile istenen kriterlere ve açıklamalara ilişkin belgelerde yer alan gerekli bilgilere göre eksiksiz olarak açık ve anlaşılır bir şekilde doldurulması gerektiği,
-İhale üzerinde bırakılan Varan Hünkar Gıda Limited Şirketi tarafından Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda;
-“Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Bilgiler” satırının “EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi” bölümünün “Belgeye Ekap Tarafından Verilen Sayı” kısmında “2019/664212-3981175-1-1”; “2285-H-İST-19-1” ve 2016/99178-1473628-1-1” şeklinde üç adet iş deneyim belgesine ilişkin beyanın yer aldığı,
-Beyan edilen her üç iş deneyim belgesinin de idareye sunulduğu, anılan belgelere konu işlerden “2019/664212-3981175-1-1” ve “2016/99178-1473628-1-1” sayılı belgelerdeki işlerin malzemeli yemek pişirme, taşıma, dağıtımı ve sonrası hizmetlerine, iddia konusu olan MSB Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından düzenlenen “2285-H-İST-19-1” sayılı belgedeki işin ise malzeme dahil hazır yemek hizmeti işine ilişkin olduğu, sunulan her üç belgedeki belge tutarının da istenilen asgari iş deneyim tutarını sağladığı ve belgelerin ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun olduğu görülmüştür.
Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olarak düzenlenen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında; aranması gereken asgari unsurlar ile dilekçe ekinde sunulması zorunlu bilgi ve belgelerin sayıldığı, bu başvuru yollarına ilişkin olarak anılan Kanun’da öngörülen sürelerde sağlıklı bir denetim yapılabilmesi amacıyla eksiklik içermeyen dilekçelerle başvuruda bulunulmasının öngörüldüğü, buna göre başvuruların şekil unsurlarına ilişkin olarak, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamayacağının ortaya konulduğu anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin Fatsa Devlet Hastanesi tarafından yapılan 2014/144780 İhale Kayıt Numaralı ihaleye katılım esnasında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin anılan ihalenin İdari Şartnamesi’ndeki şartları karşılamadığı için teklifinin ihale dışı bırakılması gerektiğine ilişkin iddiasının, anılan ihalenin konusunu oluşturduğu, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiasının, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer alan “ …Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, … tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz. ” hükmü gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, idari işlemler hakkında hukuka uygunluk karinesi söz konusu olup, bir idari karar idari yargı yerlerince iptal edilmediği ya da yürütmesinin durdurulmasına karar verilmediği sürece uygulanmak zorundadır. Kamu İhale Kurumunun görevi de ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmaktır. Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin 2014/144780 İhale Kayıt Numaralı ihaleden sonraki ihalelerde elde etmiş olduğu tüm iş deneyim belgelerinin geçersiz olması gerektiğine yönelik iddiası bakımından bu ihale kapsamında Kamu İhale Kurumunun inceleme yapma yetkisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye teklif verirken iddia konusu edilen dahil üç adet iş deneyim belgesini beyan ettiği ve beyan edilen belgelerin hepsinin idareye sunulduğu, anılan belgelerin her üçünün de İdari Şartname’de istenilen yeterlik kriterlerini sağladığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “ Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz. ” hükmü yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde; “ (1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.
(2) Ön ilan yayımlanmadan önce tahmini alım miktarı esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi alım miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanabilir.
(3) İhale konusu işin bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.
(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyet, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanır ve bu unsurların listesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ekine konulur.
(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.
(6) Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması esastır. Ancak, işin özelliğinden dolayı, idarelerce hazırlanmasının mümkün olmaması sebebiyle teknik şartnamenin danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, bu kapsamda yaklaşık maliyet de aynı danışmanlık hizmet sunucusuna hesaplatılabilir. ” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “ (1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.
(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;
a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,
b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,
c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,
ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,
d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,
Esas alınır.
(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.
(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.
(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir. ” hükmü,
Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “ (1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;
a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.
b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.
(2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir.
(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.
(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, endeks üzerinden güncellenir.
(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir .” hükmü yer almaktadır.
Yukarıya aktarılan mevzuat hükümlerine göre; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarelerce, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği, ihale konusu işin bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyetin her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak yaklaşık maliyetin hesaplanacağı, yukarıda (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen yöntemler çerçevesinde elde edilen fiyatların biri, birkaçı veya tamamının herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanmak suretiyle yaklaşık maliyetin hesaplanabileceği, hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutarın, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirleneceği, bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı ekleneceği, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanacağı, buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulacağı, yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetlerin endeks üzerinden güncelleneceği, asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyetin güncelleneceği anlaşılmaktadır.
Kamu ihale mevzuatında yaklaşık maliyet hesabının usul ve esasları ayrıntılı şekilde düzenlemiş olup, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin yeniden hesaplanması veya güncellenmesi Yönetmelik’te yazılı haller ile sınırlı tutulmuştur. Mevzuatta ihale komisyonunun yaklaşık maliyetin güncellenmesine ilişkin yetkisi asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumu ile sınırlı tutulmuş olup, ihale komisyonuna yaklaşık maliyeti değiştirme, yeniden hesaplama veya önemli ölçüde değişikliğe uğratacak tasarruflarda bulunma yetkisi verilmemiştir.
İhale işlem dosyasında yer alan yaklaşık maliyet hesabına ilişkin belgeler incelendiğinde, kısmı teklife açık “Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” konulu ihalede, ihalenin başvuruya konu birinci kısmının yaklaşık maliyetinin mevzuatta öngörülen usullerden birisi ile hesaplandığı, ayrıca yaklaşık maliyetin güncellemesinin mevzuatta öngörülen durumlarla sınırlı olması ve bu koşulların ortaya çıkmaması sebebiyle, idare tarafından yaklaşık maliyetin güncellemesini gerektirecek herhangi bir durum oluşmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 159 ila 179’uncu maddelerinde şirket bölünmesi düzenlenmiş olup, anılan Kanun’un 159’uncu maddesinde “ (1) Bir şirket tam veya kısmi bölünebilir.
a) Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılır ve diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler. Tam bölünüp devrolunan şirket sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir.
b) Kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturur. ” hükmüne yer verilmek suretiyle şirket bölünmesinin tam bölünme veya kısmi bölünme şeklinde gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir.
Şirket bölünmelerinin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde değerlendirilmesine ilişkin 28.01.2016 tarihli ve 2016/DK.D-10 sayılı Kurul kararında ise “ …İş deneyim belgeleri: Alım ve ifa süreçlerinin önceden belirlenmiş özel kurallar çerçevesinde gerçekleştirilmesi sebebiyle karakteristik edim niteliği taşıyan bir mal, hizmet veya yapım işini, sözleşmesi ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getiren gerçek veya tüzel kişi yüklenicilerin deneyimini tevsik eden iş deneyim belgelerinin, namına düzenlendiği kişi dışında başka kişiler tarafından kullanılması, iş deneyim belgelerinin ihdas edilme amacına ve belgenin niteliğine aykırı olacağından, Kanun koyucu tarafından kural olarak yasaklanmıştır.
Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; iş deneyim belgelerinin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, belgelerin devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, belge sahiplerinin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağı oldukları tüzel kişilerin, anılan ortaklarına ait belgeleri kendi adlarına kullanmalarına, belge sahiplerinin tüzel kişilerin mutlak hakim ortağı olmaları sebebiyle, belgeye konu deneyimin şirkete aktarılacağı kabul edildiğinden, izin verilmiştir.
Bu itibarla; bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde şirket, namına düzenlenen iş deneyim belgesini kullanmaya devam edebilecek ve bu belge bölünme sözleşmesine konu teşkil edemeyecektir.
Diğer taraftan, bölünen şirketin infisah etmesi halinde infisah eden şirkete ait iş deneyim belgelerinin hiçbir surette kullanılamayacak olması, uzmanlaşma esasına dayalı faaliyet alanına göre bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda, hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilecektir. Bu nedenle, bölünen şirketin infisah ettiği ve faaliyet alanını esas alan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda; bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin, belgelerin ilgili olduğu faaliyetin devrolunduğu şirket tarafından kullanılmasına cevaz verilmesi hakkaniyet gereği olup, faaliyet alanını esas almayan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda ise bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin kullanımının sona ereceğinin kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, 6102 sayılı Kanun’un 159’uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca yapılan kısmi bölünmede, bölünen şirketin, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturması ve bölünme ile malvarlığının devredildiği şirketin paylarının yarısından fazlasına sahip olması durumunda, bölünen şirketin iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde kullanılabilmesi mümkündür… ”
…
Yukarıda yer alan tespitler ve değerlendirmeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin olarak;
“1) Bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde, bölünen şirket namına düzenlenen iş deneyim belgelerinin sadece bu şirket tarafından kullanılabileceğine; bölünen şirketin infisah ettiği ve faaliyet alanını esas alan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda iş deneyim belgelerinin sadece ilgili olduğu faaliyetin devrolunduğu şirket tarafından kullanılabileceğine, faaliyet alanını esas almayan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda ise bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin kullanımının sona ereceğine, … ” şeklinde karar verilmiştir.
Yukarıda aktarılan 28.01.2016 tarihli ve 2016/DK.D-10 sayılı Kurul kararında, bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde söz konusu şirketin namına düzenlenen iş deneyim belgesini kullanabileceği, iş deneyim belgesinin bölünme sözleşmesine konu teşkil etmeyeceği, dolayısıyla yeni kurulan şirket tarafından kullanılamayacağı, bununla birlikte bölünen şirketin, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturması ve bölünme ile malvarlığının devredildiği şirketin paylarının yarısından fazlasına sahip olması durumunda, bölünen şirketin iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde kullanılabilmesinin mümkün olduğu anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olarak “www.ticaretsicil.gov.tr ” adresi üzerinden ticaret sicili gazeteleri incelendiğinde, 09.06.2016 tarihli ve 9093 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin kısmi bölünerek Aker Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin yavru şirket olarak kurulduğu hususunun tescil edildiği, kısmi bölünen Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin infisah etmediği ve ticari faaliyetine devam ettiği, dolayısıyla anıla şirketin şirket namına düzenlenmiş iş deneyim belgelerini kullanabileceği anlaşılmıştır.
Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin birinci kısmına bölünme yoluyla kurulan yavru şirket olan Aker Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin değil, bölünen şirket olan Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin teklif verdiği, iş deneyimini tevsik etmek için sunulan Balıkesir Kamu Hastaneleri Birliği tarafından düzenlenen 2015/114151-1532064-1-2 sayılı iş bitirme belgesinin Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına düzenlendiği, anılan şirketin söz konusu iş deneyim belgesini kullanmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, başvuru sahibinin Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin kısmi bölünmesi sonucunda kurulan Aker Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin girdiği ihalelerde, bölünen şirket olan Ak-Er Toplu Yemek ve Temizlik Hizmetleri Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin iş deneyim belgesini kullanmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddiasına yönelik yapılan incelemede, bu iddianın başvuruya konu ihalenin değil başka ihalelerin konusunu oluşturduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiasının, anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde yer alan “ …Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, … tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz. ” hükmü gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.
Öte yandan, ihalenin başvuruya konu edilen birinci kısmına ait yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 27.654,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 41.482,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 13.828,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1) Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,
Oybirliği ile karar verildi.

2022/1103616 İhale Kayıt Numaralı “ 3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası ” İhalesi

Eren Grup Kurumsal Hizmetler Tarım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. ,

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü ,

Sinop İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21.10.2022 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “ 3 Kısım Malzemeli Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası ” ihalesine ilişkin olarak Eren Grup Kurumsal Hizmetler Tarım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. nin 24.10.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.10.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.10.2022 tarihli ve 57846 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.10.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2022/1223 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı maddesinde işe başlama tarihinin 01.11.2022, işin bitirme tarihinin ise 28.02.2023 olarak düzenlendiği, işin bitiş tarihinin 28.02.2023 olması nedeniyle birim fiyat teklif cetvelinin üç ay 28 gün üzerinden düzenlenerek işçilik için teklif alınması gerekirken dört ay üzerinden teklif alınmasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.12. ve 78.13’üncü maddelerine aykırılık teşkil ettiği, söz konusu düzenlemenin ihaleye sağlıklı teklif verilmesini ve tekliflerin sağlıklı değerlendirilmesine engel teşkil ettiği, öte yandan Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendinde göre gerçekleştirilecek olan başvuruya konu ihale için 18.10.2022 tarihinde doküman almaya ve teklif vermeye davet edildikleri, ihale tarihinin 21.10.2022 tarihi olduğu dikkate alındığında anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca dokümana yönelik şikâyet başvurusunun ihale dokümanının satın alınma tarihinden itibaren beş gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilecek olması nedeniyle, ihaleye davet edildikleri tarih itibarıyla dokümana yönelik şikâyet başvurusunda bulunma imkânının ortadan kaldırılmış olduğu, Kanun ile tanınmış olan şikâyet başvurusunda bulunma hakkının idarenin ihale dokümanına yönelik başvuru sürelerini gözetmeyerek yapmış olduğu davet ile kısaltılmış olmasının Anayasa’ya ve anılan Kanun’un temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “ İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi… ifade eder” hükmü,
“Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur… ” hükmü,
“Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “ Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:
…
b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.
…
(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir… ” hükmü,
“İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “ İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır… ” hükmü,
“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler… ” hükmü,
“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır… ” hükmü yer almaktadır.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.
(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir… ” hükmü,
Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “ (1) Süreler;
a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,
b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,
c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,
ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,
d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,
izleyen günden itibaren başlar… ” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “ 78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.
78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.
78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir.
78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.
78.1.5. İhalelerin 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine uygunluğunun tespit edilmesinde; kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olup olmadığına ilişkin değerlendirme, ilgili kısma ilişkin yaklaşık maliyet de dikkate alınarak her bir kısım için ayrı ayrı yapılır. Herhangi bir kısmın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olması halinde, ihale personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir.
…
78.12. İhale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri hariç, birim fiyat teklif cetvelindeki işçilik kalemleri için (işçi x ay) üzerinden teklif alınması zorunludur. Ancak, işin başlama tarihi ile bitiş tarihi arasında, hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 29 veya 28 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı için (işçi x gün) üzerinden teklif alınacaktır.
78.13. Yemek ve yol bedelinin nakdi olarak ödeneceği öngörülen ihalelerinin idari şartnamelerinde, yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ve ayda kaç gün ödeneceği yazılacak, bu brüt tutarların nakdi olarak ödeneceği ve ücret bordrosunda gösterileceği açıkça belirtilecektir. Her ay 30 gün olarak kabul edilecek ve bazı ayların 30 günden daha fazla ya da eksik günleri dikkate alınmayacaktır. İdari şartnamede 26 veya 22 olarak belirlenen aylık gün sayısı üzerinden hesaplama yapılacak ve 31 veya 28 gün olan aylardaki fiili gün sayısı dikkate alınmayacaktır. Yemek ve yol için aylık gün sayısı belirlenmemiş ise 26 gün olarak hesaplama yapılacaktır… ” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ 2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 3 KISIM MALZEMELİ YEMEK PİŞİRME DAĞITIM VE SONRASI HİZMET ALIMI
b) Türü: Hizmet alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı: TOPLAM 59 PERSONELLE 6 TESİS İÇİN 3 KISIM MALZEMELİ YEMEK PİŞİRME, DAĞITIM ve SONRASI HİZMET ALIMI …” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.
3.1.
a) İhale kayıt numarası: 2022/1103616
b) İhale usulü: Pazarlık usulü
c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 21.10.2022
Saat: 10:30
ç) İhale komisyonunun toplantı yeri (e-tekliflerin açılacağı adres): Sinop İl Sağlık Müdürlüğü Toplantı Salonu… ” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesinde “ 25.3.1. TEKLİF FİYATA DAHİL OLAN PERSONEL ÜCRETLERİ
1-Çalıştırılacak personele aşağıda belirtildiği şekilden az olmamak üzere ücret ödemesi yapılacaktır. Ulusal dini bayram ve resmi tatillerde en fazla çalıştırılabilinecek personel sayısı aşağıda belirlenmiştir. Bu günler için 4857 sayılı İş Kanunu 47. maddesi uyarınca ücret hesaplanacaktır.
ÇALIŞTIRILACAK PERSONELİN ÜNVANI ALACAĞI ÜCRET
Tesis Sorumlusu Brüt asgari ücretin % 60 fazlası ödenecektir.
Üretim Sorumlusu Brüt asgari ücretin % 60 fazlası ödenecektir.
Aşçıbaşı Brüt asgari ücretin % 60 fazlası ödenecektir.
Aşçı Brüt asgari ücretin %40 fazlası ödenecektir.
Aşçı Yardımcısı Brüt asgari ücretin % 20 fazlası ödenecektir.
Garson, Bulaşıkçı-Temizlikçi Brüt asgari ücret ödenecektir.
2- İhale kapsamında çalıştırılacak işçi sayısı ve sözleşme süresi olan 4 ayda 1 gün olan ulusal dini bayram ve resmi tatillerde en fazla çalıştırılabilinecek personel sayısı aşağıda belirlenmiştir. Bu günler için 4857 sayılı İş Kanunu 47. maddesi uyarınca ücret hesaplanacaktır.
1.KISIM ATATÜRK D.H. ve GERZE D.H:
Atatürk Devlet Hastanesi İçin: Üretim Sorumlusu 1 Kişi, Tesis Sorumlusu 1 Kişi, Aşçıbaşı 1 kişi, Aşçı 4 Kişi, Aşçı Yardımcısı 1, Garson 19 Kişi, Bulaşıkçı-Temizlikçi 5 Kişi
Gerze Devlet Hastanesi İçin: Aşçı 1 Kişi, Aşçı Yardımcısı 1 Kişi, Garson 1 Kişi, Bulaşıkçı-Temizlikçi 1 Kişi
2.KISIM BOYABAT 75.YIL D.H. ve DURAĞAN D.H:
Boyabat 75. Yıl Devlet Hastanesi İçin: Aşçı 1 Kişi, Aşçı Yardımcısı 2 Kişi, Garson 3 Kişi, Bulaşıkçı-Temizlikçi 2 Kişi
Durağan Devlet Hastanesi İçin: Aşçı 1 Kişi, Aşçı Yardımcısı 1 Kişi, Garson 1 Kişi, Bulaşıkçı-Temizlikçi 1 Kişi
3.KISIM AYANCIK D.H. ve TÜRKELİ D.H.:
Ayancık Devlet Hastanesi İçin:Aşçı 1 Kişi, Aşçı Yardımcısı 1 Kişi, Garson 3 Kişi, Bulaşıkçı-Temizlikçi 2 Kişi
Türkeli Devlet Hastanesi İçin: Aşçı 1 Kişi, Aşçı Yardımcısı 1 Kişi, Garson 1 Kişi, Bulaşıkçı-Temizlikçi 1 Kişi
3-Personelinin her birine aylık personel başına 22,5 saat fazla çalışma yaptırılabilir.
4- Personele yapılacak fazla çalışma ücret ödemesi ile ulusal dini bayram çalışma karşılığı olan ücret ödemeleri hizmetin gerçekleştirildiği idarenin yazılı izni veya onayı karşılığında yapılacaktır.
Yemek ve yol giderleri:
TEKLİF FİYATA DAHİL YOL GİDERLERİ
1- Çalıştırılacak personellere aylık en fazla 26 gün üzerinden çalıştığı günler karşılığında aşağıdaki net olarak belirtilen dolmuş ücretleri yüklenici firma tarafından ödenerek ücret bordrosunda belirtilecektir. .
1.KISIM ATATÜRK D.H. ve GERZE D.H.: Atatürk Devlet Hastanesi 11,00 TL, Gerze Devlet Hastanesi 8,00 TL
2.KISIM BOYABAT 75.YIL D.H. ve DURAĞAN D.H.: Boyabat 75.Yıl Devlet Hastanesi 16,00 TL, Durağan Devlet Hastanesi 16,00 TL
3.KISIM AYANCIK D.H. ve TÜRKELİ D.H.: Ayancık Devlet Hastanesi 15,00 TL, Türkeli Devlet Hastanesi 12,00 TL
2- Çalışan tüm personelin yemek ihtiyacı çalıştığı sağlık tesisi tarafından karşılanacaktır.
Malzeme giderleri:
İhale konusu işin yerine getirilmesi için teknik şartnamede belirtilen tüm giderleri ile yine teknik şartnamede türü ve miktarı belirtilen malzemelerin temini, bakım ve onarım gibi giderleri yüklenici firmaya ait olup teklif fiyata dahildir
Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim, harç, eğitim, teknik şartnamede belirtilen giyim, 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun ön gördüğü şartları sağlamak ve ihale dokümanında belirtilen diğer hususlar isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.
Hizmetin yürütülmesi için çalıştırılacak olan personelin her türlü giyim ve teçhizatı ile işçi ve iş sağlığı açısından yapılacak her türlü ilaç, aşı, tahlil, işe giriş ve iş devamı esnasındaki muayene yüklenici tarafından karşılanacak olup teklif fiyata dahildir… ” düzenlemesi yer almaktadır.
Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “ İşin süresi ” başlıklı 9’uncu maddesinde “ 9.1. İşe başlama tarihi 01.11.2022; işi bitirme tarihi 28.02.2023
9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır. ” düzenlemesi yer almaktadır.
Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin, aynı iş için daha önce açık ihale usulü ile çıkılan ihalenin, ihale süreci içerisinde yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu tarafından iptal edilmesi sonrasında hizmetin aksamaması ve kesintisiz sürdürülebilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile ve ihale ilanı yayımlanmadan gerçekleştirilmesine karar verildiği, başvuru sahibi de dahil olmak üzere 34 kişinin 18.10.2022 tarihinde, bir kişinin de 19.10.2022 tarihinde olmak üzere toplam 35 kişinin doküman almaya ve teklif vermeye davet edildiği, söz konusu davet yazılarında “ İhaleye katılmak için ihale dokümanına uygun olarak hazırlayacağınız teklifinizi en geç 21.10.2022 tarihi, saat 10:30'a kadar EKAP üzerinden e-imza ile imzalayarak göndermeniz gerekmektedir. ” ifadesine yer verildiği, EKAP’tan temin edilen “Doküman Edinenler Listesi” başlıklı belgede bulunan bilgilere göre, davet edilen 35 kişiden 23’ünün ihale dokümanını indirdiği, başvuru sahibinin doküman indirme tarihinin 18.10.2022 tarihi olduğu, 21.10.2022 tarihinde yapılan ihaleye 12 isteklinin katıldığı, başvuru sahibinin ise ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.
Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin üç kısım malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı işi olduğu, işe başlama tarihinin 01.11.2022 ve bitiş tarihinin 28.02.2023 olduğu, birim fiyat teklif cetvelinin her farklı personel grubu için 4 ay üzerinden teklif verilebilecek şekilde (işçi x ay) üzerinden düzenlendiği, iş kapsamında toplam 59 personel çalıştırılacağı görülmekle birlikte her üç kısıma ilişkin yaklaşık maliyet de incelendiğinde, herhangi bir kısmın yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşmadığı, dolayısıyla ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinin (b) fıkrası gereğince yapılan ihalelerde teklif vermeye davet yazılarının ilgililere tebliğ edilmesinin ardından teklif hazırlığı için ne kadar süre verileceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Yukarıda aktarıldığı üzere mezkûr Kanun’un 21’inci maddesinin (b) fıkrasında belirtilen şartların oluşması hâlinde ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması durumunda söz konusu usul kullanılmaktadır. Dolayısıyla ivedi olarak yapılması gereken bir ihaledeki teklif hazırlama süresi idarenin takdirine bırakılmış durumdadır. Bununla birlikte teklif verme tarihi belirlenirken anılan Kanun’un 55’inci maddesinde şikâyet sürecine ilişkin belirlenen kuralların göz önünde bulundurulması gerekmektedir. İhalede oluşması istenen rekabet şartlarının tesis edilmediğinin tespiti halinde bahse konu kurala uyulmamasının esasa etkisinden söz edilebilmesi mümkündür.
Bu itibarla, ihale dokümanına yönelik başvurular için mevzuatta belirlenen ihale tarihinden en geç üç iş günü öncesinde şikâyet başvurusunda bulunulabilmesine ilişkin kuralın uygulanabilir olması için davet ile ihale tarihi arasında bu süreden daha fazla bir sürenin bulunması gerekmektedir. Söz konusu sürenin bulunmadığı durumlarda ise fiili imkânsızlık nedeniyle ihale dokümanına yönelik başvuruların bu sürelere uyulmadığı gerekçesiyle reddedilmemesi gerektiği değerlendirilmektedir. Başvuruya konu ihalede, idareye yapılan şikâyet başvurusunun doküman edinme tarihi olan 18.10.2022 tarihinden sonraki beş gün içerisinde 24.10.2022 tarihinde yapıldığı, söz konusu başvuruda yer alan doküman yönelik iddianın idare tarafından süre yönünden reddedilmediği, dolayısıyla mevcut durumun Kanun ile tanınmış olan şikâyet başvurusunda bulunma hakkının kullanılmasına engel oluşturmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.12’nci maddesinden, ihale konusu işin niteliği dikkate alınarak işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemleri hariç, birim fiyat teklif cetvelindeki işçilik kalemleri için (işçi x ay) üzerinden teklif alınmasının zorunlu olduğu, ancak, işin başlama tarihi ile bitiş tarihi arasında hafta tatili ve genel tatil günleri dahil 30 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen aylar ile takvim yılına göre 29 veya 28 günden daha kısa süreli çalışma yapılması öngörülen Şubat ayı için (işçi x gün) üzerinden teklif alınması gerektiği anlaşılmaktadır.
İhale konusu işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin 01.11.2022-28.02.2023 şeklinde olduğu ve işin bitim tarihi olan 28 Şubat 2023 tarihinin de Şubat ayının son günü olduğu dikkate alındığında, işin süresinin dört ay olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla mevcut ihalede dört aylık bir çalışma gerçekleştirileceği ve ihalenin de personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı göz önüne alındığında, birim fiyat teklif cetvelinin (işçi x ay) üzerinden düzenlenmesinde Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.12’nci maddesine aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oybirliği ile karar verildi.