18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetler

Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/559391 ihale kayıt numaralı "18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetler" ihalesine ilişkin olarak ŞD Sosyal Hizmetler Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.I-180 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine, ” karar verilmiştir.
Davacı ŞD Sosyal Hizmetler Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 08.07.2021 tarihli ve E:2021/348 sayılı kararıyla anılan Kurul kararının 3, 9 ve 10’uncu iddialar ile ilgili kısmının yürütmenin durdurulması karar verilmiş olup anılan Mahkeme kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda Kurul tarafından 25.08.2021 tarihli ve 2021/MK-381 sayılı karar ile “ 1- Kamu İhale Kurulunun 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.I-180 sayılı kararının 3, 9 ve 10’uncu iddialar ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” karar verilmiştir. Akabinde anılan Mahkemece 22.10.2021 tarihli ve E:2021/348, K:2021/1423 sayılı kararı ile de dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kararı da verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararına ilişkin yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18.01.2022 tarihli ve E:2021/5035, K:2022/91 sayılı kararında “1-Temyize konu Mahkeme kararının, 1., 2., 4., 5., 6., 7. ve 8. iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine dair kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.
2-Temyize konu Mahkeme kararının, 3. iddia bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesi;
…Uyuşmazlığa konu ihalede, işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetin %70’inin altında olduğu anlaşıldığından, ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak ele alınamayacağı açıktır.
4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunularak, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin olarak öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu belirtilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine ilişkin olduğu görülmektedir.
Bununla birlikte, 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanun'dan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte (müteselsil olarak) sorumlu olduğu açıktır. Dairemizin personel çalıştırılmasına dayalı bir ihaleye ilişkin olarak verdiği 11/11/2021 tarih ve E:2021/3688, K:2021/3806 sayılı kararında ayrıntılarıyla ele alındığı üzere, asıl işveren ile alt işverenin aralarında yapacakları sözleşme ile Kanun'da öngörülmüş müteselsil sorumluluk kuralını dış ilişkide işçi aleyhine olacak şekilde düzenleyememekle birlikte, ancak aralarındaki iç ilişki bakımından söz konusu kurala ilişkin belirleme yapabilmelerine engel bulunmamaktadır.
İş Kanunu gereği, işçilere karşı diğer yükümlülüklerle birlikte kıdem tazminatının ödenmesi hususunda da asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğu açıktır. Her ne kadar iddiaya konu Teknik Şartname düzenlemesinden kıdem tazminatı ödemelerinden yalnızca yüklenicinin sorumlu olduğu anlaşılmakta ise de, ihaleyi gerçekleştiren idare ile yüklenici arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen bu düzenleme, işçi açısından müteselsil borçlulardan herhangi birisine başvurabilmesine ilişkin seçimlik hakkı berteraf etmemektedir.
Öte yandan, ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin önceden belirlenemeyeceği açıktır. Bu nedenle bu hususa ilişkin önceden hesaplama yapılması mümkün olmayıp, anılan belirsizlik bu tür hizmet alımlarının tamamı için geçerlidir. İhaleye teklif verecek olan isteklilerin bu belirsizlikleri de dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerekmektedir.
Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3. iddiası yönünden başvurunun reddi yolundaki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
3-Temyize konu Mahkeme kararının, 9. İddia bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesi;
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6. maddesinin birinci fıkrasında, “Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgarî iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklaması yer almaktadır.
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Tablo I’de büyükler için Normal Yemek İstihkak Cetveli'nde "Et-Kemikli" besininin günlük azami miktar olarak 200 g haftalık da azami 7 kez verilebileceği belirtilmiştir.
İhale dokümanı içerisinde Tebliğ’in 79.2.6. maddesi uyarınca aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi işleminde kullanılmak üzere 14 günlük örnek normal yemek, diyet kahvaltı ve ara öğün menülerine yer verilmiştir.
Teknik Şartname'nin "VI. Yemek Hizmet Sunumunun Şartları ve Genel Hükümler" başlıklı bölümünün 3. maddesinde, "Yemekler kalite, lezzet ve gramaj yönünden doyurucu olacak ve gramajlar Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nde ve Teknik Şartname'de belirtilen gramajlardan aşağı olmayacaktır." kuralı yer almıştır.
Davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen dokuzuncu iddia, "Teknik Şartname içeriğinde yer alan örnek menülerde yer alan gramajların Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nde belirtilen âzâmi gramajların üzerinde olduğu, ayrıca anılan Yönetmelik'te kemikli et girdisi şeklinde belirtilmesine rağmen örnek menü içerisinde kemikli et kemiksiz et farklılığına yer verilmediği, anılan durumun isteklilerin tekliflerini sağlıklı şekilde oluşturmalarını engeller nitelikte olduğu ve bu durumun rekabet ilkesini zedeleyeceği"ne ilişkindir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6. maddesi uyarınca, idareler tarafından, söz konusu örnek menülerin hazırlanması malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde kullanılmak üzere zorunlu tutulmaktadır. İsteklilerin, teklif bedellerini ihale dokümanını oluşturan İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda yer alan tüm giderler, işin süresi, öğün sayısı ve tarifler doğrultusunda hazırlamaları gerektiği açıktır.
Teknik Şartname'nin mezkûr Yönetmeliğe atıf yapılan maddesi uyarınca, gramajlar asgarî bu Yönetmelikteki kadar olmalıdır. Dolayısıyla örnek menüye göre bazı günlerde yemeklerde yer alan et gramajının Yönetmelik ile belirlenenin üzerinde çıkması veya örnek menüde yemeklerde kullanılacak etler için kemikli/kemiksiz ayrımının bulunmaması ihale dokümanını mevzuata aykırı hâle getirmez. Nitekim isteklilerce teklifler hazırlanırken mezkûr Yönetmeliğin değil, uyuşmazlık konusu ihaleye ait ihale dokümanı içerisinde yer alan Teknik Şartname'nin dikkate alınması gerekmektedir.
Bu itibarla, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 9. iddiası yönünden başvurunun reddi yolundaki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
4-Temyize konu Mahkeme kararının, 10. İddia bakımından dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesi;
…Uyuşmazlığa konu ihale malzeme dahil yemek hizmeti alımı olup tanımı gereği personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmamakla birlikte, birim fiyat teklif cetvelinde ve Teknik Şartname içeriğinde sözleşme süresince idarenin bünyesinde tüm mesaisini geçirmesi öngörülen personelin sayısına, niteliklerine ve giderlerine ilişkin ayrıntılı bilgilere yer verildiği görülmektedir. Tebliğ’in 78.25. maddesi gereğince, 4857 sayılı Kanun’un 55. maddesinde yer alan hükümlere aykırı olacak şekilde izin kullanan işçilerin yerine işçi getirilmesi yönündeki düzenlemelere ihale dokümanında yer verilmemesi gerekmektedir.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin davacının söz konusu iddiasına ilişkin 09/12/2020 tarihli cevabında, söz konusu maddede yıllık izin alan personelin değil, rapor alan personelin kastedildiği, bunun yedek personel anlamına gelmediği belirtilmiştir.
Bu itibarla, iddia konusu düzenleme ile iş göremez hâldeki raporlu personelin kastedildiği, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, bu sürenin bitiminden itibaren hizmetin aksamaması için gerekli personelin yüklenici tarafından sağlanması durumunun teklif bedelinde bir değişikliğe neden olmayacağı anlaşılmaktadır. Buna göre, anılan düzenlemenin, raporlu personel yerine üç gün geçtikten sonra bir personelin getirilmemesi durumunda anılan cezaî işlemlerin uygulanacağı şeklinde yorumlanması gerekmektedir. Kaldı ki, sözleşmenin İş Kanunu’na aykırı şekilde yürütülemeyeceği de açık olduğundan, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 10. iddiası yönünden başvurunun reddi yolundaki dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının 3, 9 ve 10’uncu iddialara ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 25.08.2021 tarihli ve 2021 /MK-381 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.I-180 sayılı Kurul kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.

Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2020/559391 ihale kayıt numaralı "18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetler" ihalesine ilişkin olarak Şd Sosyal Hizmetler Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.I-180 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.
Davacı Şd Sosyal Hizmetler Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 17.İdare Mahkemesinin 08.07.2021 tarihli E:2021/348 sayılı kararında “…Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 3. iddia yönünden incelenmesi;
4857 sayılı İş Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 2/6. maddesinde, "Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur." hükmüne, "Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı" başlıklı 112. maddesinde, "Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.
4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;
Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,
Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.
Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır. (...)" hükmüne yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5.maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne, ''İhalelere Yönelik Başvurular'' başlıklı 54. maddesinde; ''İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler '' hükmüne, "İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar" başlıklı 62/1. maddesinin (e) bendinde ise "(...) Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez. (...)" hükmüne yer verilmiştir.
Teknik Şartname'nin 5.4'üncü maddesinde:
.. 6) Yüklenici hastanede çalıştırdığı elemanların tüm haklarını; yürürlükteki iş kanunu, kanuna bağlı yönetmelikler, genelgeler ve yürürlükteki SGK yasasına göre düzenleyecektir. Bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı yüklenici sorumludur.
Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre personelin işe alınması, personelin işten çıkartılması ve personelin tüm haklarının ödenmesi yükleniciye aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz.
Yüklenici tarafından çalıştırılan (yemek pişirme ve sonrası dağıtım hizmetlerinde çalışan) personel ile hastane idaresi arasında hiçbir kanuni bağ ve sorumluluk ilişkisi olmayacaktır. Yüklenici, bu personellerin işvereni olup kanuni tüm yükümlülükleri (aylık ücret, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, SGK primleri, işçi ve işveren primleri, vergi mevzuatlarından doğan ödemeler vb.) yerine getirmekle yükümlüdür.
Yüklenici çalıştırdığı personelin ücretini ödeyecek ve bu işçilerin özlük hakları ile Sosyal Güvenlik Kurumu Bölge Çalışma Müdürlüğü, vergi daireleri ve ilgili resmi mercilere karşı her türlü prim, vergi ve benzeri ödemelerden sorumlu olacaktır." düzenlemeleri yer almaktadır.
Davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen üçüncü iddia, Teknik Şartname'nin 5.4.12.'inci maddesi gereğince çalıştırılması öngörülen personelin kıdem tazminatlarının yüklenici tarafından ödenmesi gerekeceği, kıdem tazminatının yüklenici tarafından ödenmesi durumunun hem mevzuata aykırı olduğu hem de kaç kişinin hak ettiğinin önceden bilinmesine imkan bulunmadığından söz konusu düzenlemeler nedeniyle tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasının mümkün olmadığı şeklindedir.
Mahkememizin 07/04/2021 tarihli ara kararıyla,"18 Aylık Malzemeli Yemek Pişirme ve Sonrası Hizmetler" ihalesi kapsamındaki her bir iş kalemine ilişkin personel sayılarını ve personel giderlerini (varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil) ayrı ayrı gösteren yaklaşık maliyet tablosunun (personel giderlerinin ihale bedelinin yüzde kaçını oluşturduğunu yüzdesel şekilde gösteren) gönderilmesinin ihaleyi yapan idare olan Aksaray İl Sağlık Müdürlüğünden istenildiği, söz konusu ara kararına verilen cevapta, söz konusu ihale kapsamındaki yemek hizmetinin yaklaşık maliyetin 23.334.750,00-TL, işçilik maliyetinin 5.941,733,54-TL olduğu, buna göre her ne kadar ihale dokümanında belirtilen personelin tüm mesaisini ihale konusu işte geçirmeleri öngörülmüş olsa da yaklaşık maliyet içeriğinde işçilik maliyetinin toplam yaklaşık maliyetin %70'inin altında olduğu anlaşıldığından uyuşmazlık konusu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi olarak ele alınmasına olanak bulunmadığı açıktır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, asıl işveren-alt işveren ilişkisini düzenleyen İş Kanunu'nun 2. maddesinde, alt işverenlerin üslendikleri işin belli bir bölümünün alt işverene verilebileceğinin hüküm altına alındığı, kanun koyucunun, asıl işverenle alt işverenin işçileri arasında herhangi bir sözleşmesel ilişki bulunmamasına rağmen, alt işverenin asıl işverene oranla ekonomik bakımdan güçsüz durumda olmasını gözeterek alt işverenin işçilerinin haklarını korumak amacıyla, asıl işvereni alt işverenle müteselsil olarak işçilere karşı sorumlu tuttuğu, müteselsil sorumlulukta alacaklının borçlulardan dilediğine alacağının tamamı için başvurabildiği, bahsedilen sorumluluğun kapsamında işçinin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, iş güvencesi tazminatı, sendikal tazminatlar ve sair işçilik alacaklarının bulunduğu, işçilik alacaklarına ilişkin her ne kadar müteselsil sorumluluk öngörülmüşse de 4734 sayılı Kanun'a göre gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin öncelikle ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatının ödenmesinden öncelikle sorumlu bulunmadığı hususları anlaşılmaktadır.
Bakılan uyuşmazlıkta, uyuşmazlık konusu ihalenin kamu ihale mevzuatı açısından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalesi olmadığı, buna göre somut olayda işçinin ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, iş güvencesi tazminatı, sendikal tazminatlar ve sair alacaklarından asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşu (somut olayda ihaleyi yapan Aksaray İl Sağlık Müdürlüğü) ile alt işveren olan yüklenicinin (somut olayda davacı şirket) birlikte (müteselsil) sorumlu oldukları, her ne kadar davacı tarafından kıdem tazminatından yüklenicinin sorumlu olacağı yolundaki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu öne sürülmüş ise de yukarıda yer verilen düzenlemeler doğrultusunda yüklenicinin kıdem tazminatından sorumluluğu bulunduğu hususunda kuşku bulunmadığı, ancak ele alınan Teknik Şartname hükümlerinde İdarenin söz konusu işçilik alacakları yönünden hiçbir sorumluluğu bulunmadığı şeklindeki düzenlemenin mevzuata açıkça aykırı olduğu, zira kanun koyucunun alt işverenin asıl işverene oranla ekonomik bakımdan güçsüz durumda olmasını gözeterek alt işverenin işçilerinin haklarını korumak amacıyla, asıl işvereni alt işverenle müteselsil olarak işçilere karşı sorumlu tuttuğu, dolayısıyla ihale dokümanında Kanuna aykırı düzenlemelere yer verilemeyeceği dikkate alındığında belirtilen sebeple davacı tarafından ileri sürülen 3 numaralı iddia bakımından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
…Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 9. iddiası yönünden incelenmesi;
Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.2.6.'ıncı maddesinde, "Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nin ekinde yer alan Tablo I'de yetişkinler için normal yemek istihkak cetvelinde günlük azami 200 gram kemikli etin verileceği, haftalık da azami yedi kez verileceği belirtilmiştir.
Davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen dokuzuncu iddia, Teknik Şartname içeriğinde yer alan örnek menülere yer alan gramajların Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği'nde belirtilen azami gramajların üzerinde olduğu, ayrıca anılan Yönetmelik'te kemikli et girdisi şeklinde belirtilmesine rağmen örnek menü içerisinde kemikli et kemiksiz et farklılığına yer verilmediği, anılan durumun isteklilerin tekliflerini sağlıklı şekilde oluşturmalarını engeller nitelikte olduğu ve bu durumun rekabet ilkesini zedeleyeceği şeklindedir.
Teknik Şartnamede ekinde bulunan "14 günlük normal yemek menüsü" içeriğinde yer alan ana yemeklerdeki et gramajlarının, yine Teknik Şartname içeriğinde yer alan "Yemeklerin Cinsi ve İçerdiği Ana Çiğ Girdi Miktarlarını Gösteren Liste"ye göre hesaplaması yapıldığında,
gün için; (öğle yemeği) püreli rosto et=150 gram kemiksiz et, (akşam yemeği) etli taze fasulye=50 gram kemiksiz et, dolayısıyla birinci gün için 200 gram kemiksiz et,
gün için; (öğle yemeği) etli yaz türlüsü =50 gram kemiksiz et, (akşam yemeği) tas kebabı=120 gram kemiksiz et, dolayısıyla ikinci gün için 170 gram kemiksiz et,
gün için; (öğle yemeği) pilav üstü et döner =150 gram kemiksiz et, (akşam yemeği) etli taze bezelye=50 gram kemiksiz et, dolayısıyla üçüncü gün için 200 gram kemiksiz et,
gün için; (öğle yemeği) kabak musakka =50 gram kemiksiz et, (akşam yemeği) et sote-pirinç pilav=150 gram kemiksiz et, dolayısıyla üçüncü gün için 200 gram kemiksiz et,
gün için; (öğle yemeği) tavuk sote-pirinç pilav =50 gram kemiksiz et, (akşam yemeği) patlıcan musakka=150 gram kemiksiz et, dolayısıyla üçüncü gün için 200 gram kemiksiz et,
gün için; (öğle yemeği) terbiyeli et haşlama =150 gram kemiksiz et, (akşam yemeği) sebzeli fırın tavuk pirzola=250 gram kemikli et, dolayısıyla üçüncü gün için 400 gram et..), şeklinde olduğu görülmektedir.
Buna göre, anılan Yönetmelikte günlük azami 200 gram kemikli etin verileceğinin düzenlendiği, anılan Yönetmelik'te kemikli et girdisi şeklinde belirtilmesine rağmen örnek menü içerisinde kemikli et kemiksiz et farklılığına yer verilmediği, ancak örnek menüde belirtilen söz konusu yemekler için Teknik Şartname içeriğinde yer alan "Yemeklerin Cinsi ve İçerdiği Ana Çiğ Girdi Miktarlarını Gösteren Liste"de belirtilen et gramajları üzerinden hesaplama yapıldığında söz konusu örnek menülerdeki günlük et gramajlarının sözü geçen Yönetmelikte belirtilen azami gramajların üzerinde olduğu görülmekte olup, davalı idarece her ne kadar söz konusu örnek menülerin malzemeli yemek hizmet ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde kullanılmak üzere idare tarafından hazırlandığı, isteklilerin teklif bedellerini ihale dokümanını oluşturan İdari Şartname, Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı'nda yer alan tüm giderler, işin süresi, öğün sayısı, tarifler doğrultusunda hazırlamaları gerektiği öne sürülmüş ise de Teknik Şartname ekinde yazılan söz konusu menülerin tekliflerin hazırlanması sürecinde istekliler tarafından görmezden gelinemeyeceği ve söz konusu örnek menülerin tekliflerin hazırlanması sürecine etki edebileceği kanaatine varıldığından anılan durumu tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, davacının itirazen şikayet başvurusundaki 9 numaralı iddiasının reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
...Dava konusu Kurul kararının, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 10. iddiası yönünden incelenmesine gelince;
…Davacı tarafından itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülen onuncu iddia, izinli veya raporlu kişilerin yerlerine başka personelin istihdam edilmesi, aksi takdirde cezai işlem uygulanacağı yolundaki Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.2.p maddesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 55. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesine aykırı olduğu şeklindendir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, 4857 sayılı Kanunun 55. maddesinde işçiler için yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan sürelere yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesinde ise, 4857 sayılı Kanunun 55. maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarını idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullanacakları ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması yoluna gidilemeyeceğinin ifade edildiği, dolayısıyla ihale dokümanında Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesinde belirtilen açıklama gereği 4857 sayılı Kanun'un 55. maddesi uyarınca izin kullanan işçiler yerine işçi getirilmesi yönündeki düzenlemelere ihale dokümanında yer verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, 4857 sayılı Kanunun 55. maddesinde sayılan hallerde izin kullanan işçilerin fiilen çalışmış kabul edileceği ve yerine işçi ikame edilemeyeceği, buna karşın Sözleşme Tasarısı'nın anılan maddesine bakıldığında, "herhangi bir sebeple (rapor vb.)" personelin gelmemesi halinde belirtilen özelliklere sahip personelin sağlanmadığı her gün için kişi başı sözleşme bedelinin %0,05'inin (on binde beşi) yüklenici firmanın hak edişinden ceza olarak kesileceğinin belirtildiği dikkate alındığında "herhangi bir sebeple (rapor vb.)" personelin gelmemesi halinin 4857 sayılı Kanunun 55. maddesinde sayılan halleri de barındırdığı, her ne kadar ihaleyi yapan idarece 09/12/2020 tarihli cevapta anılan maddede yıllık izinli personelin değil iş göremez haldeki personelin kastedildiği ifade edilmiş ise de anılan Tasarı maddesinde böyle bir açıklık bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu Tasarı maddesinin emredici hukuk kurallarına aykırı bulunduğu anlaşılmakta olup, davacı tarafından ileri sürülen 10 numaralı iddianın reddine yönelik dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, dava konusu işlemin ihaleye ilişkin olması nedeniyle uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararların doğabileceği de açıktır.” gerekçesiyle anılan Kurul kararının 3, 9 ve 10’uncu iddialarına ilişkin kısmının yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
1- Kamu İhale Kurulunun 20.01.2021 tarihli ve 2021/UH.I-180 sayılı kararının 3, 9 ve 10’uncu iddialar ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.