ŞEHRİN MUHTELİF YERLERİNDE KULLANILMAK ÜZERE 7 ADET KAZICI YÜKLEYİCİ(BEKO LOADER) KEPÇE KİRALAMA İŞİ

Kayseri Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2020/289252 ihale kayıt numaralı “Şehrin Muhtelif Yerlerinde Kullanılmak Üzere 7 Adet Kazıcı Yükleyici(Beko Loader) Kepçe Kiralama İşi ” ihalesine ilişkin olarak, Eka Medikal Taah. Eğit.Sağlık Tem. İnş. Elek. Elektr. Gıda Otom. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 29.07.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1321 sayılı karar ile “ 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Eka Medikal Taah. Eğit. Sağlık Tem. İnş. Elek. Elektr. Gıda Otom. Tic. Ltd. tarafından açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 18.09.2020 tarihli ve E:2020/1589, K: 2020/1194 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptali” ne karar verildiği, bahse konu Ankara 12. İdare Mahkemesi kararının uygulanmasını teminen alınan 25.11.2020 tarihli ve 2020/MK-284 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 29.07.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1321 sayılı kararında yer alan başvuru sahibinin (a) iddiasına yönelik değerlendirmelerin iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” karar verildiği anlaşılmıştır.
Ankara 12. İdare Mahkemesinin kararının Kurum tarafından temyizi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18.01.2021 tarihli ve E:2020/3646, K:2021/131 sayılı kararında “…Temyize konu uyuşmazlık, birim fiyat teklif cetvelinin ikinci satırında yer alan; “Sürücü Operatör (Ulusal Bayram, Dini Bayram, Genel Tatil Günleri) 300 gün" düzenlemesi ile üçüncü satırında yer alan; "Sürücü Operatör (Fazla Çalışma Saat Bedeli) (Haftalık 45 Saat Üstünü Kapsar) 3.000 saat" düzenlemesinden kaynaklanmaktadır.
Aktarılan kurallardan, genel olarak çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olduğu, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olduğu, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda 270 saatten fazla olamayacağı, bu süre sınırının, işyerlerine veya yürütülen işlere değil, işçilerin şahıslarına ilişkin olduğu, 365 gün (1 yıl) yürütülecek dava konusu ihalede toplam iş süresi boyunca ulusal bayram ve genel tatil gün sayısının toplam 15,5 gün olduğu, işin 7 adet kazıcı yükleyici (beko loder) kepçe kiralama işi olduğu, ihtiyaç duyulması halinde 3 adet kepçenin daha tahsis edilmek zorunda olduğu, 7 kepçenin kullanılması için 8 operatörün (sürücünün) hazır bulundurulması gerektiği, birim fiyat teklif cetvelinde operatörler (sürücüler) bakımından toplam 300 gün ulusal bayram ve genel tatil günü ve toplam 3000 saat fazla çalışma süresi üzerinden teklif alındığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan uyuşmazlık konusu sürelerin kesin süreler olmadığı, işin niteliği gereği kepçelerin iş süresince ne kadar süreyle kullanılacağının belirli olmadığı, ayrıca iş artışı veya iş eksilişinin yapılmasının da mümkün olduğu, sözleşme aşamasında ödeme yapılırken yüklenicinin araçlarının yapmış olduğu çalışma günlerinin aylık olarak toplanıp, aylık hak ediş hesabı yapıldıktan sonra ödemenin gerçekleşeceği, işin süresi boyunca mesai saatleri dışında da ihtiyaç olması hâlinde sürücü (operatör) çalıştırılmasının mümkün olduğu, işin süresi boyunca aynı personelin çalıştırılma zorunluluğunun bulunmadığı, zira ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı, tüm isteklilerin aynı süreler üzerinden teklif verecekleri, bu nedenlerle birim fiyat teklif cetvelinde yer alan ibarelerin eşit şartlarda ve mevzuata uygun olarak teklif vermeye engel olmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu bakımdan kısmen iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Ankara 12. İdare Mahkemesinin 18.09.2020 tarih ve E:2020/1589, K:2020/1194 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 25.11.2020 tarihli ve 2020/MK-284 sayılı kararının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 29.07.2020 tarihli ve 2020/UH.I-1321 sayılı kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna,
Oybirliği ile karar verildi.

Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2020/289252 ihale kayıt numaralı "Şehrin Muhtelif Yerlerinde Kullanılmak Üzere 7 Adet Kazıcı Yükleyici (Beko Loader) Kepçe Kiralama İşi" ihalesine ilişkin olarak Eka Medikal Taah. Eğit. Sağ. Tem. İnş. Elek. Elektr. Gıda. Otom. Tic. Ltd. Şti. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 29.07.2020 tarihli ve 2020/UH.I- 1321 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Davacı Eka Medikal Taah. Eğit. Sağ. Tem. İnş. Elek. Elektr. Gıda. Otom. Tic. Ltd. Şti.tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 18.09.2020 tarihli ve E:2020/1589, K: 2020/1194 sayılı kararında “……Davacının dava dilekçesi ve itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 1. iddiası yönünden;…ihale konusu işin şehrin muhtelif yerlerinde kullanılmak üzere 7 adet kazıcı ve yükleyici (Beko Loder) kepçe kiralama işi olduğunun, 7 adet makinanın kullanılması için 8 adet operatör bulundurulacağının, idarece ihtiyaç duyulması halinde, 7 adet Beko Loder dışında, 3 adet daha makinanın hazır bulundurulacağının belirtildiği, ancak ihtiyaç duyulması halinde hazır bulundurulacak 3 adet makine için ilave operatör çalıştırılıp çalıştırılmayacağına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, işin süresinin 365 gün olduğu, çalıştırılacak operatörlerin 4857 sayılı İş Kanununa göre çalıştırılacağı, ihale dokümanı eki birim fiyat teklif cetvelinin 2. satırında sürücülerin (operatörlerin), ulusal bayram, dini bayram ve genel tatil günlerinde 300 gün çalıştırılacağının belirtilmesine rağmen ülkemizde uygulanan ulusal ve dini bayramlar ile genel tatil günleri toplamının 15,5 gün olduğu, ilgili ihale dokümanında 8 operatör çalışacağı bildirildiğine göre 15,5x8=124 gün yazılması gerektiği, kaldı ki davalı idarenin iddia ettiği şekilde istenilen operatör sayısının 11 olduğu kabul edilse dahi 15,5x11=170,5 gün yazılması gerektiği, yine birim fiyat teklif cetvelinin 3. satırında sürücülerin (operatörlerin) fazla çalışma saat bedelinin haftalık 45 saat üstü olacak şekilde 3000 saat olarak belirtildiği, İş Kanunu hükümleri uyarınca fazla çalışma süresi toplamı bir yılda 270 saatten fazla olamayacağından, 8x270=2.160 saat yazılması gerektiği, kaldı ki davalı idarenin iddia ettiği şekilde istenilen operatör sayısının 11 olduğu kabul edilse dahi 11x270=2970 saat olarak yazılması gerektiği, çalışma sürelerinin İş Kanunu hükümlerine aykırı olarak düzenlendiği, ayrıca idari şartnamede isteklilerin tekliflerini her bir iş kaleminin teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde verecekleri belirtildiğinden, işin miktarı konusunda isteklilerin çelişkiye düşebileceği anlaşıldığından, davacının 1. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacının dava dilekçesi ve itirazen şikayet başvurusunda ileri sürdüğü 2. iddiası yönünden;
…
ihale konusu işin şehrin muhtelif yerlerinde kullanılmak üzere 7 adet kazıcı ve yükleyici (Beko Loder) kepçe kiralama işi olduğu, davacının iddiasına konu yakıtı ve şoför maaşı yüklenici tarafından karşılanacak araçların Teknik Şartname'nin ilgili maddesinde belirtildiği üzere kontrol aracı olarak kullanılacağı, ihaleye konu asli edim olan 7 adet kazıcı yükleyici (beko loader) kepçe dışında kalan kontrol araçlarının giderinin teklif fiyatına dahil olduğu ve isteklilerin maliyet hesaplaması yaparken bu hususu göz önünde bulundurarak tekliflerini sunmaları gerektiği, bu sebeple kontrol hizmet aracının kendisi, akaryakıt gideri ve şoför maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca bir satır açılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının 2. iddiasının reddi yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin 1’nci iddiasına ilişkin kısmı yönünden iptaline, 2’nci iddiasına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
1- Kamu İhale Kurulunun 29.07.2020 tarihli ve 2020/UH.I- 1321 sayılı kararında yer alan başvuru sahibinin (a) iddiasına yönelik değerlendirmelerin iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.